ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA:
ALGUNOS DESAFÍOS

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Marzo de 2009

Nuestra democracia ha dado un paso importante. Recientemente se ha aprobado la nueva ley N°20.285, tras tres años de la consagración de un nuevo derecho fundamental –implícito– como lo es, el acceso a la información pública[1].

En este contexto, se enmarca el presente trabajo, el cual tiene como eje el análisis del nuevo marco jurídico que hoy existe en nuestra institucionalidad, en cuanto a la publicidad y transparencia de los actos de la Administración Pública.

De esta forma, se presenta un análisis jurídico respecto de qué pasará con las normas legales que han sido aprobadas con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo artículo 8° de la Constitución. Lo anterior, basados en el análisis de los dictámenes N°s 10.646 y 13.318, ambos de 2008, de la Contraloría General de la República (CGR), que realizan un análisis de la vigencia de estas leyes. Importante resulta el análisis basado en los requisitos de forma y de fondo, que establece la nueva normativa constitucional, lo cual podría plantear –desde el prisma de las fuentes del derecho– eventuales derogaciones tácitas por inconstitucionalidades sobrevinientes.

Finalmente, se analizan los eventuales problemas de constitucionalidad que podrían presentar las nuevas normativas legales –que deben ser aprobadas por quórum calificado, razón por la cual no tienen un control obligatorio previo de constitucionalidad– que establezcan causales de secreto o reserva. Este análisis, sugiere la entrada en vigencia de leyes que eventualmente podrían traer aparejados vicios de constitucionalidad que podrían significar su invalidez y plantea la interrogante de quiénes son los organismos encargados de declarar dicha invalidez y, en consecuencia, resolver este problema de índole constitucional.

1. Leyes anteriores al artículo 8° de la Constitución.

Mediante los dictámenes N°s. 10.646 y 13.318, ambos 2008, la CGR se pronunció sobre la ley N°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en cuanto a su artículo 26, inciso sexto, que establece –dentro de la regulación de los procesos de calificación y selección de personal, vinculado con la carrera profesional– una norma de secreto o reserva. Lo anterior, evidentemente en relación con el artículo 8° de nuestra Carta Fundamental.

En dichos documentos, la CGR realiza un análisis del requisito de forma que establece la norma constitucional, esto es, que las causales de secreto o reserva sean establecidas por una ley de quórum calificado. En este contexto, concluye que la ley N°18.948 –que tiene rango orgánico constitucional– cumple con la exigencia del artículo 8° de la Carta Fundamental.

Si bien, no señala explícitamente que la norma legal analizada se entiende ajustada a la Constitución Política, por cuanto cumple con la reserva legal apropiada –aun cuando no sea de quórum calificado, basado en argumentos de competencia y no de jerarquía–, se entiende que ése es al análisis realizado, por cuanto habla de “la exigencia del artículo 8°”, es decir, de tan sólo una exigencia: la formal.

No obstante, como se ha visto, el artículo constitucional en estudio, establece dos exigencias: una formal (reserva establecida mediante ley de quórum calificado) y, una de fondo (que se ajusten a las causales expresamente consagradas)

¿Es pertinente y adecuado este análisis sólo de la exigencia formal?. Enseguida, intentaremos dar respuesta a esta inquietud. Pero antes, es menester solamente mencionar que también existen normas legales, dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, las cuales de igual forma, cumplen con el requisito formal que hemos señalado. Lo anterior, se ha visto reforzado con la próxima entrada en vigencia del artículo 1° del Título VII, Disposiciones Transitorias de la ley N°20.285, la cual establece lo siguiente:

Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política.

Dicho lo anterior, cabe analizar la pertinencia de que, próximamente, el Consejo para la Transparencia analice el requisito de fondo que establece el artículo 8° de la Constitución Política, es decir, de la pertinencia de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la normas legales dictadas con anterioridad a la vigencia del señalado artículo 8°.

1.1. El análisis de fondo. Titularidad y efectos jurídicos.

¿Corresponde que un organismo administrativo como el Consejo para la Transparencia, analice la constitucionalidad de una ley?. Si esto es así, ¿Qué efectos jurídicos tendría la estimación de inconstitucionalidad de una ley que ha entrado en vigencia con anterioridad al artículo 8° de la Carta Fundamental?.

La pregunta de fondo es, ¿quién tiene la titularidad de estimar la derogación tácita, por inconstitucionalidad, de una ley, o parte de ella?. Veamos

Anteriormente, cuando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad era potestad de la Corte Suprema, muchas veces se estimó que era facultad privativa de los jueces de fondo estimar la derogación tácita de una norma legal, por contradicción con el texto constitucional posterior.

No obstante, esta jurisprudencia ha cambiado. Actualmente, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad es de competencia del Tribunal Constitucional, quien ha señalado mayoritariamente que, de conformidad con el artículo 93 N°6, se desprende que la exigencia para que proceda el recurso en comento, es que exista un “precepto legal” que pueda resultar inconstitucional, con independencia de si su vigencia se produjo antes o después que la de la Carta Fundamental[2].

Ahora bien, es dable señalar que el Tribunal Constitucional no declara explícitamente la derogación tácita de las leyes sujetas a su revisión, sino que las declara inaplicables por inconstitucionales al caso concreto (artículo 93 N°6) pudiendo además declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado anteriormente, inaplicable (artículo 93 N°7).

Por su parte, la CGR ha declarado la derogación tácita de normas legales, no para resolver asuntos propios de la institución, sino que a través de su jurisprudencia. Un ejemplo de lo anterior –que se relaciona con el tema en estudio– se puede visualizar en el dictamen N°48.302, de 2007, en el cual la CGR estimó que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 8° de la Constitución, “han quedado derogadas todas las normas legales que delegaban a un reglamento, la calificación de secreto o reserva”.

Ahora bien, como es evidente, declarar una norma derogada tácitamente, se traduce –en la práctica– en su futura inaplicación, por lo que es pertinente detenerse en la facultad que tendrían los órganos administrativos para no aplicar una norma legal por considerar derogada tácitamente por la Carta Fundamental.

Sobre el particular, cabe afirmar que no se vislumbra inconveniente en cuanto a que los organismos administrativos declaren la derogación tácita de una norma legal, en virtud de su inconstitucionalidad sobreviniente. Sin embargo, es dable realizar los siguientes alcances, a saber:

Dichas interpretaciones estarán sujetas a la consideración de los órganos administrativos que tienen la potestad de interpretar la normativa y/o dictar instrucciones a otros organismos de la administración, para velar por la correcta aplicación de las normas jurídicas, como es el caso tanto de la CGR como del Consejo para la Transparencia.
Estas declaraciones de derogación tácita, siempre quedarán sujetas a la revisión judicial, la cual otorgará la última palabra[3].
En razón de lo anterior, cabe señalar que el Tribunal Constitucional posee facultades para inaplicar por inconstitucionalidad, normas legales dictadas con anterioridad a los preceptos constitucionales eventualmente vulnerados.

Refuerza la idea de la facultad del administrador de declarar la derogación tácita de una norma legal por inconstitucionalidad sobreviniente, habida consideración que esto no significa la constatación de un error o dolo de parte del legislador, puesto que la ley, cuando nació a la vida del derecho, era plenamente válida.

2. Leyes posteriores al artículo 8° de la Constitución

Dicho lo anterior, cabe preguntarse ahora si sería pertinente que los organismos administrativos inaplicaran una norma legal dictada con posterioridad a la disposición constitucional que se estima vulnerada. En otras palabras, la pregunta es: ¿es pertinente que la administración declare la invalidez de una norma legal –acá no cabe la derogación tácita, porque la norma nace con posterioridad a la Constitución– por considerarla inconstitucional?.

Al respecto, es interesante lo planteado por el académico Gabriel Doménech Pascual, quien afirma derechamente que los organismos administrativos “deben ajustar su actividad a las normas jurídicas válidas y no a las inválidas. Por lo tanto, no sólo pueden, sino que deben dictar sus actos prescindiendo de lo dispuesto en las normas legales o reglamentarias inválidas, que en tanto que inválidas no forman parte del ordenamiento jurídico”[4]. Agrega, que en España –al igual que en Chile– los órganos administrativos no están facultados para elevar una cuestión de inconstitucionalidad, lo cual implica que “la única posibilidad que les queda para hacer prevalecer la norma jurídica suprema, de nuestro ordenamiento sobre las leyes que la contravengan es, obviamente, inaplicarlas por su propia autoridad”[5].

Sin embargo, dicha posición resulta, por decir lo menos, bastante radical y cuestionable. Lo anterior, considerando que la declaración de invalidez de una norma jurídica por inconstitucionalidad representa una decisión que declara un error o dolo de parte del legislador –a diferencia de la declaración de derogación tácita– quien no habría considerado las normas constitucionales, para la aprobación de una determinada norma legal.

Si bien, de acuerdo al artículo 6° de nuestra Constitución, “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, esto no es suficiente para afirmar que exista una habilitación (potestad) para que el administrador declare la invalidez de una disposición legal.

A mayor abundamiento, dable es señalar que el sistema institucional que consagra la Constitución Política, radica en el Tribunal Constitucional la potestad de declarar inaplicable o, derechamente inconstitucional, una norma legal dictada (que en el caso analizado, sería por su carácter de norma inválida), para lo cual deben seguirse los procedimientos establecidos.

Todo lo anterior, es de suma relevancia, considerando que las leyes de quórum calificado –habilitadas constitucionalmente para establecer causales de secreto o reserva de información pública– no tienen un control previo de constitucionalidad, salvo que se requiera al Tribunal Constitucional, en atención al artículo 96, N°3 de la Constitución[6].

En suma, de todo lo expuesto puede concluirse que el Consejo para la Transparencia, estaría en condiciones de declarar la derogación tácita de las normas legales aprobadas con anterioridad a la vigencia del artículo 8° de la Constitución Política, razón por la cual tienen la responsabilidad no sólo de analizar el requisito de forma establecido en dicha disposición constitucional (reserva legal de quórum calificado), sino que también –quizá éste es el tema de real interpretación jurídica– de analizar el requisito de fondo (ajuste a las causales constitucionales de secreto o reserva).


3. Reflexiones finales

La democracia se fortalece constantemente. Antes, se veía a la democracia representativa como un mecanismo de escasa participación de los “gobernados”. Es más, este mismo concepto de “gobernados” o “administrados” denotaba una rol más bien pasivo de los ciudadanos.

Pero el mundo cambió. La globalización y la velocidad con que fluye la información han hecho que, tanto en la sociedad civil organizada y en el ciudadano individualmente considerado, exista mayor conciencia acerca de sus derechos y, también, de su responsabilidad de cuidar y afianzar el sistema democrático.

En este contexto, el reconocimiento del derecho de acceso a la información a nivel constitucional ha sido un gran paso adelante, para fortalecer los cimientos de una democracia estable y consolidada.

Pero, ¿es este reconocimiento constitucional necesario por sí solo, para garantizar este derecho?. Como se colige de este trabajo, la respuesta es clara: evidentemente, no.

Y la respuesta es negativa, pues las normas jurídicas siempre admiten interpretaciones que, poco a poco, pueden ir mermando los objetivos planteados en un comienzo. Esto sucedió con la señalada “ley de probidad”, que, paulatinamente fue dejando a la publicidad como la excepción, y a la reserva y secreto, como la regla general.

Lo anterior, es de suma importancia, puesto que incluso con norma constitucional incluida, el derecho de acceso a la información no se ha consolidado aún.

En abril, entrará en vigencia la nueva ley N°20.285, y comenzará funcionar un nuevo organismo público –el Consejo para la Transparencia– que tendrá la gran responsabilidad de afianzar un anhelo que la sociedad chilena demanda desde hace muchos años.

No sería pertinente bajar los brazos, sino que debemos seguir planteando las eventuales dificultades a las deberemos hacer frente.

En suma, queda un largo camino por recorrer. Las reflexiones acá planteadas han intentado aportar en esta nueva etapa que comenzará con la entrada en vigencia de la nueva ley N°20.285.

Algunos de los desafíos futuros están planteados. Es de esperar que nuestra institucionalidad pública esté a la altura de las circunstancias y nuestro país de un paso más, hacia una mejor democracia y un mayor respeto por nuestros derechos fundamentales.


4. Referencias bibliográficas


Cea Egaña, José Luis. “La Constitucionalización del Derecho”, en Revista de Derecho Público N°59, enero-junio 1996, pág 14

Cea Egaña José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002.

Favoreu, Louis Joseph. “La Constitucionalizazión del derecho, en Revista de Derecho-Justicia Constitucional – de la Universidad Austral de Chile, Volumen XII, Agosto 2001.

Fernández, González, Miguel Ángel. “El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo artículo 8° inciso 2° de la Constitución”. Publicación coordinada por Francisco Zuñiga titulada “REFORMA CONSTITUCIONAL, Editorial Nexis Lexis, Santiago, 2005, páginas191-205.

Fundación Proacceso. “Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información pública en Chile. Fundación Proacceso, 2008.

Fundación BBVA, “Estudio internacional de la Fundación BBVA sobre capital social”. Departamento de Comunicación. Abril de 2006.

Häberle. Peter. Constitución como cultura. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Colombia,2002.

Instituto Libertad y Desarrollo. “Consejo de la Transparencia: Cinco desafíos”, en Temas Públicos N°889, de 3 de octubre de 2008.

Mujica, Pedro. Acceso a la Información según la Legislación Chilena. Corporación Participa. Junio 2003.

Senado la República. Las reformas constitucionales de 2005, un paso decisivo en la democratización constitucional de Chile. Historia de las reformas constitucionales de 2005. Edición del Senado de la República, 2006.

Transparencia Internacional. “Transparencia, Rendición de Cuentas y lucha contra la corrupción en América”. Informe de la reunión regional. Santiago, 2004, 1° edición 2005.

Normativa y Jurisprudencia

Constitución Política de la República de Chile

Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

Ley N° 19.880, de Bases de Procedimientos de los actos de la administración del Estado.

Ley N°20.285, sobre acceso a la información pública.

Decreto Nº 26 de 2001, Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado.

Jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional Rol 634, de 2006.

Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional Rol 499, de 2006.

Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional Rol 1051, de 2008.

NOTAS

[1] Lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N°634, de 2006. En dicha sentencia ha señalado que el “derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades (…)”, agregando que la publicidad de los actos de la administración del Estado “constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos”

[2]Véase, por ejemplo, los considerandos sexto y séptimo de la sentencia Rol N°499, de 2006 del Tribunal Constitucional.

[3]Recuérdese que los tribunales ordinarios o especiales tiene la facultad (artículo 93, N°6 de la Carta Fundamental) de consultar ante el Tribunal Constitucional, por la constitucionalidad de un precepto legal, referida a una eventual aplicación en cualquier gestión que se siga ante dichos órganos jurisdiccionales.

[4]Véase Doménech Pacual, Gabriel. “LA INAPLICACIÓN AMINISTRATRIVA DE REGLAMENTOS ILEGALES Y LEYES INCONSTITUCIONALES”, Revista de Administración Pública, N°155. Mayo-Agosto 2001, pág. 67.

[5]Íbid, pág. 97.

[6]Sobre el particular, el profesor de Derecho Constitucional, Miguel Ángel Fernández, ha planteado las causales de secreto o reserva que pueden recaer sobre los actos emanados de la Administración del Estado, sus fundamentos y los procedimientos de los cuales son su resultado, sólo pueden hacerse mediante ley que tenga rango orgánico constitucional (las cuales sí pasarían por un control previo de constitucionalidad). Lo anterior, en consideración a que artículo 3° de la ley N°18.575 –en el que se contemplan los principios que configuran la organización básica de la Administración– tiene el indudable carácter de ley orgánica constitucional y, por ello, las excepciones que pueden establecerse a esos principios deben ser también aprobadas, modificadas o derogadas por las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio. Refuerza su postura, señalando que el artículo 38 inciso 1° de la Carta Fundamental establece que es materia de ley orgánica constitucional cuanto diga relación con la organización básica de la Administración, uno de cuyos pilares es el principio de publicidad. Véase Fernández, González, Miguel Ángel. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo artículo 8° inciso 2° de la Constitución. Publicación coordinada por Francisco Zuñiga titulada “REFORMA CONSTITUCIONAL, Editorial Nexis Lexis, Santiago, 2005, páginas191-205.
Dicho planteamiento ha sido señalado (mas no explícitamente aceptado) en el dictamen N°37.719, de 2008, de la Contraloría General de la República.No obstante, el Tribunal Constitucional recientemente ha analizado la ley N°20.285, no considerando con rango orgánico constitucional el artículo 21 de dicho cuerpo normativo –que establece las causales de secreto o reserva aplicable a los organismos de la Administración del Estado– razón por la cual cabe concluir que la tesis expuesta no ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional.