ESTADO DE DERECHO Y CORRUPCIÓN
¿Por qué las leyes pueden incentivar la corrupción y cómo resolver el dilema gestión – legalidad ?

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Mayo de 2007

Fuente Fotografía: www.atinachile.cl

Muchos siglos atrás – alrededor del siglo XVI d. de C. – Nicolás Maquiavelo describía en su excelente obra, “El Príncipe”, la forma en que se hacía política en esos momentos, y resaltaba las que actualmente se llamarían “mejores prácticas”. También obviamente reseñaba algunas malas prácticas con el objeto de reforzar lo que los gobernantes de ese momento debían o no debían hacer para mantener su poder.[1]

Y fue este pensador italiano quien, a través de sus obras, marcó una clara separación entre la política y la ética, considerándolas como disciplinas absolutamente independientes.

Hoy en día, la discusión se mantiene. ¿Es válido cualquier medio para alcanzar los fines deseados, los cuales muchas veces pueden ser fines muy nobles?.

Es en este contexto en el que se enmarcan estas líneas. Para acotar el tema, nos centraremos exclusivamente en el respeto por las leyes. Específicamente se analizará cómo las leyes pueden generar incentivos para que los directivos públicos, - quienes en su gestión deben lidiar con un marco normativo en ocasiones no muy adecuado para su buen desempeño - tengan conductas corruptas, al no respetar algunas de las leyes que deben cumplir o, al recurrir a “conductas heterodoxas” - como dijo un ex ministro, según veremos más adelante - para responder a las exigencias de un Estado moderno[2].

Pero, ¿qué son las leyes?, ¿para qué sirven?, ¿por qué siempre debemos respetarlas?. En términos simples, las leyes son normas que delimitan nuestra conducta en sociedad y por tanto restringen nuestra libertad personal en beneficio de una sana convivencia social. Ahora bien, reducen nuestra libertad, pero a la vez nos permiten ejercerla plenamente puesto que sin leyes no existiría certidumbre acerca de las consecuencias de nuestros actos y de los demás.

Por su parte, los directivos públicos son las autoridades encargadas de gestionar y dirigir las instituciones públicas, por lo que su principal misión es que éstas cumplan sus objetivos y así, se logren resultados que beneficien a la sociedad en su conjunto.

La mayor cantidad de directivos públicos[3] son elegidos - al menos en la teoría - considerando sus méritos y su afinidad política. Otros en cambio – como los alcaldes – son elegidos directamente por los ciudadanos, quienes también debieran valorar, a la hora de emitir sus sufragios, los méritos y el partido político del candidato.

Independiente de lo anterior, no todos los encargados de dirigir una institución pública conocen a cabalidad el contexto dentro del cual deben enmarcar su accionar, puesto que, la dirección de un ente estatal posee lógicas particulares completamente diferentes a, por ejemplo, cualquier empresa privada. En otras palabras, no todos estos directivos conocen cuáles son las reglas del juego dentro de las cuales deben tomar sus decisiones.

Así, una de estas reglas son las leyes[4] que en muchas ocasiones dan grandes dolores de cabeza a las autoridades. Sobre todo a los directivos que no han tenido experiencia como gestores públicos, y que vienen, o del mundo político partidario o, del sector privado. Muchos de ellos deben pensar que la normativa que los rige, sólo dificulta y rigidiza su gestión, entorpeciendo las iniciativas que – a su parecer – pueden resolver asuntos públicos de gran importancia.

Esta piedra en el zapato - según la lógica de quienes ven a la ley como una traba para la gestión - se exterioriza en el discurso con el mal utilizado concepto de burocracia (es decir, trámites y procesos sin sentido). De esta forma, muchos procedimientos, etapas e instrumentos que establece la legislación, comienzan peligrosamente a ser visualizados como los causantes, del retraso e ineficacia de la gestión pública.

Al respecto, cabe hacer dos precisiones. Primero, como el lector bien sabrá, en el sector público sólo puede hacerse lo que la ley permite, mientras que en el sector privado, el asunto es al revés: puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe. Por lo tanto, en lo que interesa, es absolutamente imprescindible que toda persona que asuma un rol directivo en el ámbito público, conozca esta diferencia, simple a primera vista, pero de una importancia superlativa[5].

Y, segundo, - no sacamos nada con ser ingenuos a estas alturas - cabe hacer presente que efectivamente - tal como lo pueden pensar los directivos - la ley puede rigidizar gestiones, establecer procedimientos engorrosos e innecesarios y dificultar en suma, las obtención de buenos resultados.

La diferencia está en cómo resolver este problema. Y, aquí, está claramente el punto de inflexión que puede hacer caer en la corrupción a muchos de los directivos públicos. ¿qué hacer ante esta disyuntiva?. Muchos se preguntarán ¿debo cumplir la ley al pie de la letra o debo más bien buscar los subterfugios legales – o lisa y llanamente incumplir la ley – en pos de un bien superior, es decir, mejores resultados y necesidades colectivas mejor atendidas?.

Ante esta disyuntiva lo importante es saber diferenciar dónde está el problema y cuál es la solución correcta. Pero primero revisemos algunas formas en que algunos directivos han intentado dar solución a esta disyuntiva.

¿Gestión o Estado de Derecho?. Algunas “prácticas heterodoxas”.

La disyuntiva planteada en este artículo, se ha manifestado públicamente en variadas ocasiones. ¿Recuerda usted el caso de los sobresueldos?. Cómo olvidarlo, ¿no?. Pues bien, esta práctica permite visualizar cristalinamente la problemática analizada en estas líneas.

Los sobresueldos, en forma sucinta, fueron pensados como un mecanismo para que muchos directivos públicos recibieran pagos extras, adicionales a los legalmente establecidos. ¿La razón?. Se estimaba que los sueldos establecidos legalmente no eran suficientes ni adecuados para políticos y profesionales con cargos de alta responsabilidad en el aparato del Estado. En base a esta creencia - legítima por cierto - se creo un mecanismo - ilegítimo por cierto - en que, a través de empresas que contrataban con el Estado, se pagaban estipendios adicionales a estos altos directivos.

Es decir, acá se creó un mecanismo al margen de la ley, no con la intención - según se dijo - de defraudar al Fisco, sino con un objetivo distinto: pagar a directivos públicos sueldos acordes a las responsabilidades asumidas.

Este mecanismo fue revelado por el ex Ministro de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones, Carlos Cruz Lorenzen, en una entrevista a El Mercurio. No obstante, el ex ministro Cruz, señaló claramente su postura en la carta de renuncia a su militancia en el Partido Socialista, enviada a la directiva de dicho partido. En esta misiva señaló que las acusaciones en su contra no tenían otro fundamento que “prácticas administrativas heterodoxas propias de una estructura del Estado incapaz de responder a los desafíos y exigencias que hemos debido enfrentar”[6].

Esta declaración deja de manifiesto un pensamiento más cercano al pragmatismo que al respeto por el Estado de Derecho.

Lo importante en este punto, es que se logre comprender que no se cuestiona la veracidad de los argumentos que se esgrimen para buscar “prácticas administrativas heterodoxas”. Esa discusión no es trascendente en el contexto de esta columna[7]. El verdadero tema es determinar si es aceptable, ético y legítimo vulnerar las normas positivas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

El tema de los sobresueldos es sólo un ejemplo de estas “prácticas heterodoxas”. En el sector público, conocida es la práctica de contratar bajo la modalidad de honorarios a personas para que desempeñen funciones habituales dentro de un organismo público - cosa que la legislación vigente no permite -.

Una autoridad podría decirme: pero te volviste loco: ¿cómo pretendes que la institución que dirijo cumpla sus objetivos, si no puedo contratar más personal estable que el que me autoriza la ley de planta y la dotación máxima autorizada por la Ley de Presupuestos?. Bueno, si el lector dudó, menester es reiterar que entre las reglas del juego que los directivos públicos deben asumir está el respeto por el marco jurídico dentro del cual se enmarca el servicio público. De lo contrario - pongan atención -, arriesgamos que nuestros directivos actúen en forma arbitraria; se atente contra los derechos de las personas (que son anteriores y superiores a los del Estado); que se institucionalicen prácticas corruptas justificadas en argumentos cuestionables y; en definitiva, que se atente contra el Estado de Derecho.

A propósito, ¿ha escuchado hablar de un tal Transantiago?. Me imagino que sí. Pues bien, sobre el particular ha comenzado una interesante discusión acerca de la legalidad que tendría la medida adoptada entre el Ministerio de Transportes y el de Hacienda, en relación a un préstamo de 80 millones de dólares que realizaría el Metro de Santiago – empresa pública cuyos accionistas son el Fisco y la CORFO – al Transantiago.

Este tema ejemplifica muy bien el tema analizado. ¿Es válida cualquier política y/o decisión para salir del paso y resolver un problema urgente – eso nadie lo discute – como el del transporte público?.

Si bien, aun no está del todo claro la legalidad o ilegalidad de la medida aprobada por el Directorio del Metro de Santiago – que provocó la renuncia de su presidente, Blas Tomic – creo que a nadie le merece dudas que dicha empresa pública de transporte no tiene como objetivo prestar dinero, por lo que, si tal medida es considerada por los órganos competentes como legal, no cabría más que señalar que nuestros directivos públicos fueron muy hábiles y perspicaces - aplicando la teoría de la “pillería del chileno”[8] – para no caer en una ilegalidad, mas si en un hecho, al menos, éticamente cuestionable.


¿Cuándo la ley es el problema y dónde está la solución?


Como se señaló más arriba, es posible que existan leyes que no reflejen la realidad de una situación. Muchas veces las leyes van quedando obsoletas, más aun si consideramos que estamos en una época en que se presentan a cada momento, grandes cambios - tecnológicos, sociales, culturales, etc. - que demandan tratamientos distintos.

En otras palabras, cabe la posibilidad que exista un desfase entre la realidad y la ley. Algunos de los ejemplos que hemos revisado en estas líneas, tuvieron su génesis en esta sensación. « Esta ley es pésima y no refleja la realidad del servicio que dirijo. Voy a tener que buscar el subterfugio para agilizar mi gestión o para resolver un problema urgente. No me queda otra alternativa».

Antes que ese pensamiento se apodere de nuestros directivos públicos, es preciso que se contesten a sí mismos una pregunta que puede resultar una perogrullada, pero que por lo mismo tiende a olvidarse. Trate de responderla usted mismo, ¿si el problema es la ley, dónde esta la solución?. Fácil, verdad. Obvio, en la ley misma!!!!.

Es decir, el asunto está en el ámbito político. Su solución es política. No es de la administración. No deben buscarse maniobras al filo de la legalidad. Más bien, estos directivos públicos, deben hacer gala de su manejo político - competencia que todo directivo público debe tener - y solicitar al Legislativo y/o al Ejecutivo[9] soluciones a los problemas que determinadas leyes pueden provocar en su gestión.

Cada directivo público deberá evaluar la estrategia a seguir. Un Jefe de servicio o subsecretario puede intentar persuadir a su partido político o al ministro correspondiente; un ministro, a los parlamentarios; un Alcalde puede plantear sus demandas a través de la Asociación de municipios; por citar sólo unos ejemplos.

Es cierto, esto puede tardar años y entrabar el accionar de las entidades estatales. Esa es una externalidad negativa que puede provocar el complejo, - pero necesario - sistema de creación de una ley. No obstante, - ojalá haya quedado claro - en democracia y con un sólido Estado de Derecho, no hay justificación que valga para actuar al margen de la ley.

Notas

[1]. Baste una cita para entender parte del mensaje que Maquiavelo recomienda a los gobernantes, donde claramente hace alusión a su rechazo por el deber ser y su preferencia por la - siguiendo al autor - verdad efectiva: “(...) A un hombre que quiera hacer en todas las condiciones profesión de bueno, le toca arruinarse en medio de tantos que no son buenos. De donde le es necesario a un príncipe, queriendo mantenerse en el poder, aprender a poder ser no bueno, y usarlo y no usar según la necesidad”. Maquiavelo, Nicolás. EL PRÍNCIPE. Editorial Normas S.A., 1992, página 75.

[2]. Antes de continuar, es pertinente aclarar que el respeto por las leyes, puede ser considerado como un piso para quien desee actuar éticamente en la gestión pública y en cualquier ámbito, mas no debe olvidarse que actuar conforme a la ley, no implica necesariamente, un comportamiento probo. Es decir, actuar conforme a la legalidad, no implica per se, una conducta ética.

[3]. Se entenderá por directivos públicos a los funcionarios públicos que ejercen cargos de exclusiva confianza (Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores y autoridades máximas de las instituciones públicas), elegidas a través de la Ley 19.882 (autoridades de primer y segundo nivel jerárquico), elegidas mediante elección popular (exclusivamente los Alcaldes) y autoridades públicas en general que ejercen cargos de dirección.

[4]. Otra regla del juego, que difiere de una función normal de dirección, es la relacionada con el concepto de respondabilidad (Accountability), es decir, el deber de dar cuenta pública a la ciudadanía, sobre la gestión realizada.

[5]. En un Estado de Derecho, el ámbito de acción de los organismos del Estado está enmarcado en el mandato otorgado por la nación soberana, a través de la Constitución y las leyes. (Ver artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, bases de nuestro Estado de Derecho). Lo anterior, permite - entre otras cosas - que el Estado no se inmiscuya en materias que puedan afectar los derechos y libertades de las personas que forman parte de la sociedad. Esto, se materializa a través de los que conocemos como Derecho Público, que es, en términos simples, el régimen jurídico en el que se determina la organización y funciones de los organismos del Estado.

[6]. Carlos Cruz Lorenzen en Carta de renuncia al presidente del Partido Socialista, Camilo Escalona. Santiago, 3 de abril de 2003

[7] Lo que no significa que no sea legítimo cuestionar la veracidad de los argumentos planteados. Por ejemplo, ¿realmente los sobresueldos eran necesarios o fueron la excusa para que los directivos usufructuaran de recursos públicos?. Esta es una duda absolutamente legítima.

[8]. Sobre el particular, el lector puede revisar la columna “LA PILLERÍA DEL CHILENO. Nuestra deshonestidad no declarada”, publicada en este mismo blog.

[9]. Recuerden que nuestro sistema de gobierno es absolutamente presidencialista, por lo que para que una ley se apruebe es muy importante el apoyo que se pueda obtener del gobierno, quien es el poseedor de grandes facultades en temas legislativos (iniciativas a través de mensajes presidenciales, fijación de las urgencias, vetos presidenciales, etc.)