LOS GUETOS EN QUE VIVIMOS

Mauricio Castro Pedrero
Noviembre de 2009

Leyendo la última columna del padre Berríos “La Cota”, me surge espontáneamente una imperiosa necesidad de escribir. Y me surge esta inquietud porque creo que el tema de debate que propone el sacerdote jesuita no se agota en la clase social alta; esa que está más allá de la cota mil.

En efecto, creo que tanto las clases sociales acomodadas como las más necesitadas, tienen el mismo problema sociológico de no querer convivir unos con otros. Éste es un problema de enseñanza, de una suerte de egoísmo de los padres que pretenden –y educan para esto– que sus hijos sean un fiel reflejo de ellos mismos. Un reflejo puro de ignorancia, intolerancia y narcisismo.

Para explicarme mejor, lo invito a responder las siguientes preguntas: ¿por qué cree usted que en el 99,9% de las familias el hijo y el padre son del mismo equipo de fútbol?; ¿por qué en el 99,9% de las familias, el padre, la madre y los hijos tienen la misma sensibilidad política (todos son de izquierda o de derecha)?; ¿por qué en una familia donde el padre y la madre son católicos, el 99,9% de los hijos también lo son?; En definitiva, ¿por qué favorecemos siempre una descendencia a nuestra imagen y semejanza?.

Nunca olvidaré cuando un cercano me dijo dos cosas que me marcaron mucho. Más bien me perturbaron. Un día me dijo de la nada: “me dan asco los pobres”, cuando íbamos pasando por una calle donde vivían indigentes. Esa misma persona otra vez me dijo: “no me veo casado con alguien que no sea profesional como yo (…) no tendríamos tema de conversación”. Nada más equivocado, que refleja fielmente la poca tolerancia que tenemos a las realidades distintas, a la convivencia de verdad, a la amistad, a ir a la feria y al persa, a ir de vacaciones al litoral –no siempre al Caribe– y contarle a todas las amistades lo bien que se pasa; en suma, a las relaciones reales entre personas distintas. Una integración en serio; no visitas caritativas.

El debate en torno a “La Cota” no es más que otro ejemplo de lo anterior. La gente acomodada –los cuicos según los llaman despectivamente los menos acomodados– también busca transmitir a todos los suyos, sus valores y formas de vivir, porque están absolutamente convencidos de que esos valores y formas de vivir, representan el bien. El debate que siempre se da en torno a la denominada “píldora del día después” no es más que el reflejo de la poca empatía que practican los más acomodados, con respecto a realidades tan terribles como embarazos inviables o producto de violaciones. El bien es uno sólo: la vida del que está por nacer. A cualquier precio. Todo aquel que piense distinto es un representante del mal.

Ahora bien, es cierto que existen determinados valores que cualquiera se esmeraría en inculcar a los suyos, como el respecto por los demás, la solidaridad, la responsabilidad, etc., pero estos valores en nada tienen que ver, por ejemplo, con la elección de la religión o el partido político.

De esta forma, comienzan a formarse las denominadas “burbujas” que representan a la gente que no conoce –ni tampoco está interesada en conocer– otra cantidad inmensa de realidades distintas de la suya, que puede hacer tambalear sus propias convicciones. Y este proceso es absolutamente normal, aunque debemos estar concientes de aquello, para poder enmendarlo. Un ejemplo de lo anterior es que siempre escuchamos las radios que nos agradan o leemos a los comentaristas que más nos gustan (es decir, filtramos los datos que recibimos), pero lo enriquecedor es conocer otras opiniones, para que con un abanico mayor de opciones, escojamos libremente y dejemos abierta la posibilidad de siquiera entender a quien no opina como nosotros. Éste es un verdadero ejercicio de tolerancia.

En este contexto, ¿alguna vez una familia acomodada, habrá hecho el intento para que su hijo(a) tuviera acceso a un entorno diverso y fuentes de información heterogéneas, para que libremente, optara por su propia e independiente creencia religiosa, pensamiento político o por una cosa tan trivial como el equipo de fútbol?. Quizás existan casos. Pero lamentablemente creo que son los mínimos.

Por su parte, los menos acomodados –los flaites según los más acomodados– ven en general con desprecio y cierto resentimiento a los que denominan “cuicos”. Ellos tampoco hacen intentos por vincularse con otras clases sociales, razón por la cual también comienzan a formarse “burbujas” al estereotipar a los más acomodados como “fachos”, “hijitos de papá”, y un largo etcétera. Con los inmigrantes –sobre todo peruanos– pasa algo similar: un rechazo injustificado que también impide una relación con realidades distintas, de personas tan dignas y respetables como cualquier ciudadano chileno.

Lamentablemente, sumado a las culpas de nuestras familias, debemos también convivir con un sistema educativo que contribuye a generar –casi sin darnos cuenta– pequeños guetos. Y en este ámbito, los que realmente tienen una opción de optar por la educación que quieren para sus hijos, son los padres de las “Cotas”. La “señora juanita” sólo tiene que conformarse con la educación que le ofrezca el Estado.

Los colegios y universidades hoy en día son verdaderos guetos. Sus dueños abren centros educacionales con objetivos específicos: generar “semejantes”, ganar dinero, o ambas a la vez.

A modo ejemplificador, podemos decir que los colegios católicos desean guiar a sus alumnos “por el camino de la fe” rechazándole la matrícula a un brillante alumno con padres separados. Qué decir de un niño evangélico o no creyente, que es tratado –aún en estos tiempos– por ese sólo hecho, como un hereje. En suma, lo que se desea es generar seguidores de Cristo y no alumnos que, por su temprana edad, deben ser informados libremente por las diferentes opciones religiosas que existen, sin imposiciones. ¿Es eso una generación de seguidores libres o es la representación manifiesta de la incubación de un rebaño manso?

Ahora bien, el factor lógico e inicial de segregación es el costo de la educación. A los colegios caros asisten los que pueden pagar. Para todos los demás existen los colegios y liceos con letras.

Ante este problema, ¿qué puede hacer una familia acomodada si quiere educar en la tolerancia y diversidad a sus hijos, si no existen colegios que otorguen, junto con estos valores, buena educación?. Es un callejón sin salida. Los que creen a pie juntillas en el libre mercado, dirían que la sociedad no está demandando esta educación llamémosla “pluralista”, pero creo que están equivocados. Muchos padres deben sentir en el fondo de sus almas que vivir en una burbuja no les ha hecho bien a ellos y no les hace bien a sus hijos. Lamentablemente en el “mercado educativo”, los “demandantes” son usuarios cautivos que deben consumir lo que les ofrece el mercado, el cual aún no descubre que la tolerancia y el respeto son valores preciados en una sociedad democrática, ¡y que se pagarían a buen precio!.

Pues bien, ante esta realidad, no cabe más que concluir que nuestros destinos son muy difíciles de cambiar. Este narcismo y baja tolerancia a las opiniones diversas existentes al interior de nuestras propias familias, se ve agravado aún más por nuestro sistema educativo.

En fin, el problema no es sólo de las “Cotas” o de sus familias, o de su entorno acomodado, sino de las familias que pretenden educar a sus hijos a su imagen y semejanza; de los empresarios que no ofrecen alternativas educativas pluralistas y de calidad –lo cual también es, en definitiva, responsabilidad del Estado– y; de la sociedad en su conjunto que mira impávida, inconmovible, la realidad egoísta y segregadora en que vivimos.

ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA:
ALGUNOS DESAFÍOS

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Marzo de 2009

Nuestra democracia ha dado un paso importante. Recientemente se ha aprobado la nueva ley N°20.285, tras tres años de la consagración de un nuevo derecho fundamental –implícito– como lo es, el acceso a la información pública[1].

En este contexto, se enmarca el presente trabajo, el cual tiene como eje el análisis del nuevo marco jurídico que hoy existe en nuestra institucionalidad, en cuanto a la publicidad y transparencia de los actos de la Administración Pública.

De esta forma, se presenta un análisis jurídico respecto de qué pasará con las normas legales que han sido aprobadas con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo artículo 8° de la Constitución. Lo anterior, basados en el análisis de los dictámenes N°s 10.646 y 13.318, ambos de 2008, de la Contraloría General de la República (CGR), que realizan un análisis de la vigencia de estas leyes. Importante resulta el análisis basado en los requisitos de forma y de fondo, que establece la nueva normativa constitucional, lo cual podría plantear –desde el prisma de las fuentes del derecho– eventuales derogaciones tácitas por inconstitucionalidades sobrevinientes.

Finalmente, se analizan los eventuales problemas de constitucionalidad que podrían presentar las nuevas normativas legales –que deben ser aprobadas por quórum calificado, razón por la cual no tienen un control obligatorio previo de constitucionalidad– que establezcan causales de secreto o reserva. Este análisis, sugiere la entrada en vigencia de leyes que eventualmente podrían traer aparejados vicios de constitucionalidad que podrían significar su invalidez y plantea la interrogante de quiénes son los organismos encargados de declarar dicha invalidez y, en consecuencia, resolver este problema de índole constitucional.

1. Leyes anteriores al artículo 8° de la Constitución.

Mediante los dictámenes N°s. 10.646 y 13.318, ambos 2008, la CGR se pronunció sobre la ley N°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, en cuanto a su artículo 26, inciso sexto, que establece –dentro de la regulación de los procesos de calificación y selección de personal, vinculado con la carrera profesional– una norma de secreto o reserva. Lo anterior, evidentemente en relación con el artículo 8° de nuestra Carta Fundamental.

En dichos documentos, la CGR realiza un análisis del requisito de forma que establece la norma constitucional, esto es, que las causales de secreto o reserva sean establecidas por una ley de quórum calificado. En este contexto, concluye que la ley N°18.948 –que tiene rango orgánico constitucional– cumple con la exigencia del artículo 8° de la Carta Fundamental.

Si bien, no señala explícitamente que la norma legal analizada se entiende ajustada a la Constitución Política, por cuanto cumple con la reserva legal apropiada –aun cuando no sea de quórum calificado, basado en argumentos de competencia y no de jerarquía–, se entiende que ése es al análisis realizado, por cuanto habla de “la exigencia del artículo 8°”, es decir, de tan sólo una exigencia: la formal.

No obstante, como se ha visto, el artículo constitucional en estudio, establece dos exigencias: una formal (reserva establecida mediante ley de quórum calificado) y, una de fondo (que se ajusten a las causales expresamente consagradas)

¿Es pertinente y adecuado este análisis sólo de la exigencia formal?. Enseguida, intentaremos dar respuesta a esta inquietud. Pero antes, es menester solamente mencionar que también existen normas legales, dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política, las cuales de igual forma, cumplen con el requisito formal que hemos señalado. Lo anterior, se ha visto reforzado con la próxima entrada en vigencia del artículo 1° del Título VII, Disposiciones Transitorias de la ley N°20.285, la cual establece lo siguiente:

Artículo 1°.- De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política.

Dicho lo anterior, cabe analizar la pertinencia de que, próximamente, el Consejo para la Transparencia analice el requisito de fondo que establece el artículo 8° de la Constitución Política, es decir, de la pertinencia de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la normas legales dictadas con anterioridad a la vigencia del señalado artículo 8°.

1.1. El análisis de fondo. Titularidad y efectos jurídicos.

¿Corresponde que un organismo administrativo como el Consejo para la Transparencia, analice la constitucionalidad de una ley?. Si esto es así, ¿Qué efectos jurídicos tendría la estimación de inconstitucionalidad de una ley que ha entrado en vigencia con anterioridad al artículo 8° de la Carta Fundamental?.

La pregunta de fondo es, ¿quién tiene la titularidad de estimar la derogación tácita, por inconstitucionalidad, de una ley, o parte de ella?. Veamos

Anteriormente, cuando la inaplicabilidad por inconstitucionalidad era potestad de la Corte Suprema, muchas veces se estimó que era facultad privativa de los jueces de fondo estimar la derogación tácita de una norma legal, por contradicción con el texto constitucional posterior.

No obstante, esta jurisprudencia ha cambiado. Actualmente, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad es de competencia del Tribunal Constitucional, quien ha señalado mayoritariamente que, de conformidad con el artículo 93 N°6, se desprende que la exigencia para que proceda el recurso en comento, es que exista un “precepto legal” que pueda resultar inconstitucional, con independencia de si su vigencia se produjo antes o después que la de la Carta Fundamental[2].

Ahora bien, es dable señalar que el Tribunal Constitucional no declara explícitamente la derogación tácita de las leyes sujetas a su revisión, sino que las declara inaplicables por inconstitucionales al caso concreto (artículo 93 N°6) pudiendo además declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado anteriormente, inaplicable (artículo 93 N°7).

Por su parte, la CGR ha declarado la derogación tácita de normas legales, no para resolver asuntos propios de la institución, sino que a través de su jurisprudencia. Un ejemplo de lo anterior –que se relaciona con el tema en estudio– se puede visualizar en el dictamen N°48.302, de 2007, en el cual la CGR estimó que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 8° de la Constitución, “han quedado derogadas todas las normas legales que delegaban a un reglamento, la calificación de secreto o reserva”.

Ahora bien, como es evidente, declarar una norma derogada tácitamente, se traduce –en la práctica– en su futura inaplicación, por lo que es pertinente detenerse en la facultad que tendrían los órganos administrativos para no aplicar una norma legal por considerar derogada tácitamente por la Carta Fundamental.

Sobre el particular, cabe afirmar que no se vislumbra inconveniente en cuanto a que los organismos administrativos declaren la derogación tácita de una norma legal, en virtud de su inconstitucionalidad sobreviniente. Sin embargo, es dable realizar los siguientes alcances, a saber:

Dichas interpretaciones estarán sujetas a la consideración de los órganos administrativos que tienen la potestad de interpretar la normativa y/o dictar instrucciones a otros organismos de la administración, para velar por la correcta aplicación de las normas jurídicas, como es el caso tanto de la CGR como del Consejo para la Transparencia.
Estas declaraciones de derogación tácita, siempre quedarán sujetas a la revisión judicial, la cual otorgará la última palabra[3].
En razón de lo anterior, cabe señalar que el Tribunal Constitucional posee facultades para inaplicar por inconstitucionalidad, normas legales dictadas con anterioridad a los preceptos constitucionales eventualmente vulnerados.

Refuerza la idea de la facultad del administrador de declarar la derogación tácita de una norma legal por inconstitucionalidad sobreviniente, habida consideración que esto no significa la constatación de un error o dolo de parte del legislador, puesto que la ley, cuando nació a la vida del derecho, era plenamente válida.

2. Leyes posteriores al artículo 8° de la Constitución

Dicho lo anterior, cabe preguntarse ahora si sería pertinente que los organismos administrativos inaplicaran una norma legal dictada con posterioridad a la disposición constitucional que se estima vulnerada. En otras palabras, la pregunta es: ¿es pertinente que la administración declare la invalidez de una norma legal –acá no cabe la derogación tácita, porque la norma nace con posterioridad a la Constitución– por considerarla inconstitucional?.

Al respecto, es interesante lo planteado por el académico Gabriel Doménech Pascual, quien afirma derechamente que los organismos administrativos “deben ajustar su actividad a las normas jurídicas válidas y no a las inválidas. Por lo tanto, no sólo pueden, sino que deben dictar sus actos prescindiendo de lo dispuesto en las normas legales o reglamentarias inválidas, que en tanto que inválidas no forman parte del ordenamiento jurídico”[4]. Agrega, que en España –al igual que en Chile– los órganos administrativos no están facultados para elevar una cuestión de inconstitucionalidad, lo cual implica que “la única posibilidad que les queda para hacer prevalecer la norma jurídica suprema, de nuestro ordenamiento sobre las leyes que la contravengan es, obviamente, inaplicarlas por su propia autoridad”[5].

Sin embargo, dicha posición resulta, por decir lo menos, bastante radical y cuestionable. Lo anterior, considerando que la declaración de invalidez de una norma jurídica por inconstitucionalidad representa una decisión que declara un error o dolo de parte del legislador –a diferencia de la declaración de derogación tácita– quien no habría considerado las normas constitucionales, para la aprobación de una determinada norma legal.

Si bien, de acuerdo al artículo 6° de nuestra Constitución, “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, esto no es suficiente para afirmar que exista una habilitación (potestad) para que el administrador declare la invalidez de una disposición legal.

A mayor abundamiento, dable es señalar que el sistema institucional que consagra la Constitución Política, radica en el Tribunal Constitucional la potestad de declarar inaplicable o, derechamente inconstitucional, una norma legal dictada (que en el caso analizado, sería por su carácter de norma inválida), para lo cual deben seguirse los procedimientos establecidos.

Todo lo anterior, es de suma relevancia, considerando que las leyes de quórum calificado –habilitadas constitucionalmente para establecer causales de secreto o reserva de información pública– no tienen un control previo de constitucionalidad, salvo que se requiera al Tribunal Constitucional, en atención al artículo 96, N°3 de la Constitución[6].

En suma, de todo lo expuesto puede concluirse que el Consejo para la Transparencia, estaría en condiciones de declarar la derogación tácita de las normas legales aprobadas con anterioridad a la vigencia del artículo 8° de la Constitución Política, razón por la cual tienen la responsabilidad no sólo de analizar el requisito de forma establecido en dicha disposición constitucional (reserva legal de quórum calificado), sino que también –quizá éste es el tema de real interpretación jurídica– de analizar el requisito de fondo (ajuste a las causales constitucionales de secreto o reserva).


3. Reflexiones finales

La democracia se fortalece constantemente. Antes, se veía a la democracia representativa como un mecanismo de escasa participación de los “gobernados”. Es más, este mismo concepto de “gobernados” o “administrados” denotaba una rol más bien pasivo de los ciudadanos.

Pero el mundo cambió. La globalización y la velocidad con que fluye la información han hecho que, tanto en la sociedad civil organizada y en el ciudadano individualmente considerado, exista mayor conciencia acerca de sus derechos y, también, de su responsabilidad de cuidar y afianzar el sistema democrático.

En este contexto, el reconocimiento del derecho de acceso a la información a nivel constitucional ha sido un gran paso adelante, para fortalecer los cimientos de una democracia estable y consolidada.

Pero, ¿es este reconocimiento constitucional necesario por sí solo, para garantizar este derecho?. Como se colige de este trabajo, la respuesta es clara: evidentemente, no.

Y la respuesta es negativa, pues las normas jurídicas siempre admiten interpretaciones que, poco a poco, pueden ir mermando los objetivos planteados en un comienzo. Esto sucedió con la señalada “ley de probidad”, que, paulatinamente fue dejando a la publicidad como la excepción, y a la reserva y secreto, como la regla general.

Lo anterior, es de suma importancia, puesto que incluso con norma constitucional incluida, el derecho de acceso a la información no se ha consolidado aún.

En abril, entrará en vigencia la nueva ley N°20.285, y comenzará funcionar un nuevo organismo público –el Consejo para la Transparencia– que tendrá la gran responsabilidad de afianzar un anhelo que la sociedad chilena demanda desde hace muchos años.

No sería pertinente bajar los brazos, sino que debemos seguir planteando las eventuales dificultades a las deberemos hacer frente.

En suma, queda un largo camino por recorrer. Las reflexiones acá planteadas han intentado aportar en esta nueva etapa que comenzará con la entrada en vigencia de la nueva ley N°20.285.

Algunos de los desafíos futuros están planteados. Es de esperar que nuestra institucionalidad pública esté a la altura de las circunstancias y nuestro país de un paso más, hacia una mejor democracia y un mayor respeto por nuestros derechos fundamentales.


4. Referencias bibliográficas


Cea Egaña, José Luis. “La Constitucionalización del Derecho”, en Revista de Derecho Público N°59, enero-junio 1996, pág 14

Cea Egaña José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2002.

Favoreu, Louis Joseph. “La Constitucionalizazión del derecho, en Revista de Derecho-Justicia Constitucional – de la Universidad Austral de Chile, Volumen XII, Agosto 2001.

Fernández, González, Miguel Ángel. “El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo artículo 8° inciso 2° de la Constitución”. Publicación coordinada por Francisco Zuñiga titulada “REFORMA CONSTITUCIONAL, Editorial Nexis Lexis, Santiago, 2005, páginas191-205.

Fundación Proacceso. “Hacia una nueva institucionalidad de acceso a la información pública en Chile. Fundación Proacceso, 2008.

Fundación BBVA, “Estudio internacional de la Fundación BBVA sobre capital social”. Departamento de Comunicación. Abril de 2006.

Häberle. Peter. Constitución como cultura. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Colombia,2002.

Instituto Libertad y Desarrollo. “Consejo de la Transparencia: Cinco desafíos”, en Temas Públicos N°889, de 3 de octubre de 2008.

Mujica, Pedro. Acceso a la Información según la Legislación Chilena. Corporación Participa. Junio 2003.

Senado la República. Las reformas constitucionales de 2005, un paso decisivo en la democratización constitucional de Chile. Historia de las reformas constitucionales de 2005. Edición del Senado de la República, 2006.

Transparencia Internacional. “Transparencia, Rendición de Cuentas y lucha contra la corrupción en América”. Informe de la reunión regional. Santiago, 2004, 1° edición 2005.

Normativa y Jurisprudencia

Constitución Política de la República de Chile

Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

Ley N° 19.880, de Bases de Procedimientos de los actos de la administración del Estado.

Ley N°20.285, sobre acceso a la información pública.

Decreto Nº 26 de 2001, Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado.

Jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional Rol 634, de 2006.

Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional Rol 499, de 2006.

Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional Rol 1051, de 2008.

NOTAS

[1] Lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N°634, de 2006. En dicha sentencia ha señalado que el “derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades (…)”, agregando que la publicidad de los actos de la administración del Estado “constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos”

[2]Véase, por ejemplo, los considerandos sexto y séptimo de la sentencia Rol N°499, de 2006 del Tribunal Constitucional.

[3]Recuérdese que los tribunales ordinarios o especiales tiene la facultad (artículo 93, N°6 de la Carta Fundamental) de consultar ante el Tribunal Constitucional, por la constitucionalidad de un precepto legal, referida a una eventual aplicación en cualquier gestión que se siga ante dichos órganos jurisdiccionales.

[4]Véase Doménech Pacual, Gabriel. “LA INAPLICACIÓN AMINISTRATRIVA DE REGLAMENTOS ILEGALES Y LEYES INCONSTITUCIONALES”, Revista de Administración Pública, N°155. Mayo-Agosto 2001, pág. 67.

[5]Íbid, pág. 97.

[6]Sobre el particular, el profesor de Derecho Constitucional, Miguel Ángel Fernández, ha planteado las causales de secreto o reserva que pueden recaer sobre los actos emanados de la Administración del Estado, sus fundamentos y los procedimientos de los cuales son su resultado, sólo pueden hacerse mediante ley que tenga rango orgánico constitucional (las cuales sí pasarían por un control previo de constitucionalidad). Lo anterior, en consideración a que artículo 3° de la ley N°18.575 –en el que se contemplan los principios que configuran la organización básica de la Administración– tiene el indudable carácter de ley orgánica constitucional y, por ello, las excepciones que pueden establecerse a esos principios deben ser también aprobadas, modificadas o derogadas por las cuatro séptimas partes de los senadores y diputados en ejercicio. Refuerza su postura, señalando que el artículo 38 inciso 1° de la Carta Fundamental establece que es materia de ley orgánica constitucional cuanto diga relación con la organización básica de la Administración, uno de cuyos pilares es el principio de publicidad. Véase Fernández, González, Miguel Ángel. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo artículo 8° inciso 2° de la Constitución. Publicación coordinada por Francisco Zuñiga titulada “REFORMA CONSTITUCIONAL, Editorial Nexis Lexis, Santiago, 2005, páginas191-205.
Dicho planteamiento ha sido señalado (mas no explícitamente aceptado) en el dictamen N°37.719, de 2008, de la Contraloría General de la República.No obstante, el Tribunal Constitucional recientemente ha analizado la ley N°20.285, no considerando con rango orgánico constitucional el artículo 21 de dicho cuerpo normativo –que establece las causales de secreto o reserva aplicable a los organismos de la Administración del Estado– razón por la cual cabe concluir que la tesis expuesta no ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional.

AUDITORÍAS INTERNAS DE GOBIERNO
¿Realmente Necesarias?

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Marzo de 2008

A raíz de las irregularidades en el pago de subvenciones en el Ministerio de Educación, investigadas por la Contraloría General de la República, surgen varias temáticas susceptibles de ser analizadas.

Está por supuesto, la adulteración de las listas de asistencia de los alumnos –por medio de las cuales se calculan las subvenciones– lo cual representa una falta de honestidad en el ámbito privado y, en general, en una sociedad que actúa bajo la premisa de la pillería del chileno[1].

Está también la irregularidad sobre el pago a personas que no figuran como sostenedores de ningún establecimiento educacional, en el que estarían involucrados servidores públicos.

No obstante, en estas líneas se analizará la arista relacionada con el contexto institucional en el que se han conocido las irregularidades y en cómo han actuado nuestras autoridades sobre el particular.

En lo específico, la situación analizada ha dejado de manifiesto –a mi juicio– la inadecuada institucionalidad del control interno que existe actualmente en nuestro sector público, particularmente en la posibilidad de que existan presiones indebidas hacia los contralores internos del gobierno central. Lo anterior considerando –como se revisará más adelante– las declaraciones del ex auditor ministerial de Educación y la situación de otros de sus colegas.

EL CONTROL INTERNO EN EL SECTOR PÚBLICO

El control interno es una de las tantas áreas que están presentes en las organizaciones de todo el mundo (públicas u privadas), y surgen con el propósito de asegurar el uso debido de los recursos empleados, evitar o reducir los riesgos de fraude y, en general, promover la eficiencia en el organización y el cumplimiento de las normas (normas fijadas por la administración, en el sector privado; regulación jurídica aplicable, en el sector público)[2].

En este contexto, en el año 1997, el Gobierno chileno decidió crear, mediante el Decreto N°12 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG)[3], como un órgano asesor del Presidente de la República, de manera que éste contribuyera en la tarea de fortalecer los controles internos existentes hasta entonces en el sector público.

En concomitancia con la creación del CAIGG, comienzan a adquirir mayor relevancia las unidades de auditoría interna de cada uno de los servicios públicos, encabezadas por auditores ministeriales y auditores internos.

Estos funcionarios públicos y, en general, todos los funcionarios encargados de las labores de control interno (contralores, inspectores, auditores, etc.) están sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría General de la República, lo cual se traduce en que deben incorporar a su desempeño, las instrucciones que, en materia de control interno, emita el señalado organismo contralor[4].

Actualmente, la existencia de auditores internos y de auditores ministeriales no está regulada, por lo que la existencia, calidad jurídica y nivel jerárquico de los funcionarios que desempeñan estos cargos, depende de cada entidad pública.

En consideración a lo anterior, y retomando el caso de las subvenciones comentado precedentemente, surge la inquietud de si los encargados del control interno en los diferentes servicios y ministerios, cuentan con las herramientas institucionales necesarias para ejercer su trabajo en forma independiente y libre de presiones políticas, especialmente de sus jefaturas.

¿DÓNDE ESTÁ EL PROBLEMA INSTITUCIONAL?

Para contestar esta pregunta, resulta dable revisar escuetamente diversas situaciones y declaraciones que se han conocido –a través de distintos medios de comunicación– de algunos de los profesionales que ejercen o han ejercido como contralores de entidades gubernamentales.

En este sentido, el caso más conocido es el del ex auditor ministerial de Educación, Hernán Ortiz.

Este ex funcionario público ha señalado en la prensa que, a raíz de una auditoría interna, se conocieron graves irregularidades en el manejo administrativo del Ministerio de Educación, lo cual fue puesto en conocimiento de la Ministra y de la Subsecretaria del ramo, quienes no le habrían otorgado mayor relevancia a las conclusiones de su trabajo.

Posterior a esto –siguiendo con la versión del ex auditor ministerial– fue desvinculado del ministerio sin una justificación razonable. Para coronar su relato, señaló que en una oportunidad lo habrían asaltado, momento en el cual le habrían robado su maletín y su pendrive (que contenían información de la auditoría), mas no su billetera.

Semanas más tarde, se ha conocido –también por la prensa– que el ex auditor interno de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) fue separado de dicha entidad, tras denunciar hechos irregulares que habría representado, en su oportunidad, a la jefatura superior[5].

Finalmente, puede citarse una carta al director del señor Felipe Sánchez C. –quien se identifica como auditor de una institución pública– en la cual señaló que “la Ministra de Educación debe explicar las razones por las cuales fue cesado en su cargo el auditor que detectó, investigó y denunció las graves irregularidades cometidas en su ministerio (…) Soy auditor de una institución pública. Por ello es importante conocer la motivación del despido, toda vez que ella, inevitablemente, se transforma en una coerción y amenaza para todos los profesionales que desempeñamos esta actividad”[6].

En base a estos antecedentes, ¿comienza a vislumbrar usted, los problemas en el desempeño de estos cargos?. Me imagino que sí.

Fundamentalmente, los problemas que han tenido los contralores internos –y seguirán teniendo de no mediar cambios en las normas– se dan en el ámbito de la independencia que poseen para desempeñar su labor.

En este punto, es menester destacar que los altos directivos públicos –sean o no seleccionados por el Consejo de Alta Dirección Pública– ejercen cargos políticos. Desde Ministros y Subsecretarios, hasta Secretarios Regionales Ministeriales, Intendentes, Gobernadores y Jefes de Servicio. Todos ellos, desempeñan cargos ejecutivos y políticos.

En este entorno, ¿cuál cree usted que es la reacción de un directivo público, al ser informado de una auditoría que arroja graves irregularidades en las cuales puede tener responsabilidad política, administrativa, civil y/o penal?. Por otra parte, ¿no cree usted que el contralor interno se siente presionado al representar a su jefatura las irregularidades descubiertas, en caso que éste tenga alguna responsabilidad?. Por el contrario, ¿podría darse la situación que un contralor interno, al conocer de situaciones irregulares al interior de su servicio, coopere con su jefe en ocultar la evidencia, con el objeto de posicionarse mejor en su trabajo, o simplemente para no perderlo?. A su turno, ¿cómo debe actuar un contralor interno al establecer la existencia de hechos irregulares?. Finalmente, ¿están dadas las condiciones actualmente para que estos funcionarios ejerzan su función en forma responsable y de manera independiente?. En suma, ¿se justifica que el Estado invierta recursos en el control interno, considerando el actual escenario?. Veamos.

Un directivo público, al ser informado de irregularidades al interior de su servicio, puede reaccionar de dos formas principalmente: En forma transparente, tomando todas la medidas correctivas que procedan, estableciendo las eventuales responsabilidades administrativas e informando a las entidades competentes cuando corresponda (básicamente a la Contraloría General de la República y/o a los Tribunales de Justicia competentes) o; en forma “reservada”, bajándole el perfil a los informes de auditoría, tratando que el tema sea conocido por la menor cantidad de personas posibles (aquí aplicaría el conocido refrán “ la ropa sucia se lava en casa”)[7].

Obviamente, la reacción dependerá, por una parte, de la gravedad de las irregularidades y, por otra, de la responsabilidad personal que tenga –o crea tener – el directivo público.

Así entonces, podemos esbozar las siguientes premisas: A mayor gravedad en las irregularidades, mayor es la probabilidad que exista responsabilidad política –sin perjuicio de la existencia de las otras responsabilidades– del directivo informado. Luego, a mayor responsabilidad política, menor es la probabilidad que el directivo actúe en forma transparente. Simplemente, porque le puede costar el cargo. Nada más, ni nada menos[8].

Pasando al lado de los contralores internos, éstos también pueden actuar de dos formas principalmente: de manera transparente, informando de las irregularidades que han investigado y realizando las recomendaciones correspondientes, ante lo cual su situación laboral, dependerá en gran parte de la reacción que manifieste su jefatura o; con complicidad con su jefatura máxima, al no divulgar, ni informar a las autoridades competentes, los hechos investigados.

En este contexto, podemos esbozar las siguientes premisas: A mayor gravedad en las irregularidades, mayor la probabilidad que el contralor interno se sienta presionado ante su jefatura (por cuando mayor es la probabilidad que el directivo, posea algún tipo de responsabilidad). Por su parte, también puede afirmarse que a mayor precariedad en cuanto a la estabilidad laboral que posea el contralor interno, mayor es la probabilidad que no informe a las autoridades competentes, los hechos investigados (ya sea por complicidad o por temor a perder su cargo).

¿QUÉ HACER?

Es evidente, al tenor de las situaciones descritas, que el control interno en el ámbito gubernamental, carece de sentido si no tiene acompañado una institucionalidad que permita, a los funcionarios de esa área, desempeñarse con profesionalismo y sin la amenaza de que su trabajo pueda interferir en su estabilidad laboral.

En este sentido, es recomendable avanzar a una mayor estabilidad en la contratación de los funcionarios que se desempañan como auditores institucionales y auditores ministeriales.

Sobre el particular, cabe señalar que actualmente existe un proyecto de ley que, en lo que interesa, fija normas de auditoría interna de gobierno[9]. Este proyecto, considera que los cargos de auditor institucional y ministerial, deben tener rango de jefes de departamento –cuya selección se basa en las normas del artículo 8° del Estatuto Administrativo– lo cual no garantiza una adecuada estabilidad laboral[10].

En este ámbito, sería más procedente que estos cargos sean desempeñados por profesionales que tengan la calidad jurídica de Planta, con un alto grado en la jerarquía institucional –creados por ley– y seleccionados mediante un concurso público a cargo de la Dirección Nacional del Servicio Civil.

De planta –y no a contrata o de exclusiva confianza– de manera que sólo las bajas calificaciones o un procedimiento sumarial (ambos, procedimientos que cuentan con mecanismos de apelación ante la Contraloría General de la República) determinen su destitución; con un alto grado en la jerarquía, para que no exista el inconveniente de tener que fiscalizar a funcionarios con grados más altos y; mediante concurso público a cargo de otra institución, para disminuir los riesgos de vicios de probidad en el proceso.

Sin embargo, no es suficiente asegurar la estabilidad laboral de los contralores internos, si éstos no cumplen adecuadamente con su labor.

Para esto, los contralores internos debieran estar obligados a entregar, en forma oficial, todos los informes de auditoría –de trabajos planificados y de los que surjan a partir del conocimiento de irregularidades– a la máxima autoridad del servicio. A su turno, esta autoridad debe ser la responsable de estudiar dicha información, adoptar las medidas correctivas que correspondan y, si procede, remitir los antecedentes a las entidades que competentes, desligando de esa responsabilidad a los auditores institucionales y/o ministeriales.

Es recomendable además, que dichos informes sean públicos y que estén a disposición de cualquier persona a través de la página web institucional.

Lo anterior, redundaría en un trabajo más minucioso por parte de los contralores internos, al saber que sus informes serán conocidos por la opinión pública, razón por la cual deberán hacerse responsables del contenido de dichos informes.

Respecto del CAIGG, cabe señalar que si bien ha logrado estandarizar el trabajo de las auditorías gubernamentales, no ha mostrado en más de diez años de existencia, resultados concretos que justifiquen su trabajo. En parte, por los problemas institucionales que hemos revisado. Y, ¿sabe usted cuánto cuesta anualmente financiar este Consejo?. Según la Ley de Presupuestos del año 2008, el CAIGG tendrá, para este año, un gasto anual de alrededor de 700 millones de pesos, de los cuales más de 500 millones se destinan sólo a gastos en personal[11].

En este sentido, es razonable mantener la existencia del CAIGG, como un organismo encargado sólo de otorgar un apoyo técnico a las unidades de auditoría interna y, fijar –en su calidad de organismo del Ejecutivo– las áreas de riesgo que más le interesan al gobierno que sean resguardadas. Por el contrario, no sería conveniente otorgarle nuevas atribuciones, puesto que esta institución tiene un carácter técnico, no fiscalizador (a diferencia de las unidades de auditorías internas propiamente tales).


¿ES ÉSTA LA MEJOR OPCIÓN?

La mejor opción institucional es la que no posee externalidades negativas que pudieren interferir en los propósitos para el cual fue creada dicha institucionalidad. En el caso analizado, es probable que existan externalidades negativas, puesto que al dar mayor poder a los contralores internos –a fin de cuentas, los temas gubernamentales son siempre materias de poder– éstos pueden utilizarlo en beneficio de sus intereses personales, presionando inadecuadamente a sus Jefes, quienes no podrán liberarse fácilmente de los contralores internos que no realicen su labor en forma satisfactoria. No obstante, es, como dicen los norteamericanos, the second best, o sea, la segunda mejor opción.

La tercera opción, sería lisa y llanamente, renunciar al control interno, y destinar esos recursos públicos a entidades fiscalizadoras autónomas. No obstante, esta opción estaría subestimando las ventajas que conlleva realizar un control in situ, por parte de funcionarios que conocen el funcionamiento diario de una institución, y que tienen un mayor acceso a información formal e informal.

En suma, la función de control interno en el sector público se justifica sólo si contribuye a resguardar el uso de los recursos públicos, lo que es difícil de vislumbrar en el actual escenario. Los cambios sugeridos pretenden avanzar en esa dirección.

No obstante, de no mediar cambios en las normas que rigen la materia, el control interno de gobierno seguirá siendo una inversión pública con muy bajos retornos, es decir, un despilfarro de recursos públicos injustificable, lo cual es, justamente, lo que se pretende evitar. Una perfecta paradoja.


NOTAS

[1] Sobre el particular, véase “La pillería del chileno. Nuestra deshonestidad no declarada”, en este mismo blog.
[2] El presente escrito no desconoce que el alcance de las auditorías internas sobrepasan la sola fiscalización en el cumplimiento de las normas. No obstante, en el contexto de este artículo, se analiza el desempeño de los contralores internos en función de su capacidad para mejorar el cumplimiento de las normas en el ámbito público.
[3] El CAIGG no posee la calidad de servicio público los cuales según el artículo 63, N°14 y al artículo 65 de la Constitución Política del Estado, sólo pueden ser creados por ley, a iniciativa exclusiva del Presidente de la República.
[4] Véase el artículo 18 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República
[5] El Mercurio, Martes 26 de febrero de 2008, página B3.
[6] La Tercera. Jueves 21 de febrero de 2008, página 2.
[7] Si hacemos eco de las lecciones de política dadas por Maquiavelo –quien describió a la política de su época como era y no como debiera ser– es evidente que el actor político (en este caso el directivo público) recurrirá a la segunda opción, puesto que lo contrario conlleva inevitablemente costos políticos que ni él (ella) ni sus correligionarios, estarán dispuestos a pagar.
[8] Cabe señalar que en los regímenes presidenciales, como el chileno, las responsabilidades políticas las evalúa y las hace efectivas –si es que así se estima necesario– sólo el Presidente de la República. Esta responsabilidad se hace efectiva pidiéndole el cargo a la autoridad responsable (no existe otra forma de asumir una responsabilidad política que no sea con el cargo).
[9] Véase boletín N° 3937-06, disponible en la web site de la Biblioteca del Congreso Nacional, http://www.bcn.cl
[10] El artículo 8° de la Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, regula la selección de los cargos de Jefatura de tercer nivel jerárquico, esto es, jefes de departamento. En lo que interesa, las personas que se reclutan para desempeñarse en este nivel de jerarquía, permanecen en sus cargos por tres años, momento en el cual corresponde que su jefatura superior evalúe su gestión y resuelva su prórroga por tres años, o bien, el llamado a un nuevo proceso concursable.
[11] Véase Ley de Presupuestos Año 2008, disponible en el web site http://www.dipres.gob.cl . El presupuesto aprobado para el CAIGG fue exactamente de M$684.966, de los cuales M$524.947 corresponden a gasto en Personal

COMPRA DE VOTOS EN EL SENADO.

La política de Maquiavelo otra vez

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Junio de 2007

¿Qué es la Política?, ¿hasta dónde se puede llegar?, ¿es políticamente correcto condicionar un voto a la obtención de beneficios adicionales y que nada tienen que ver la materia que se pretende votar?. Todas estas preguntas surgen a propósito de la comentada votación en el Senado del proyecto de ley que aprueba la inyección de 290 millones de dólares para financiar el latamente criticado Transantiago.

Con estupor observé el noticiario nocturno "Última Mirada", cuando su conductor, el periodista Fernando Paulsen, entrevistaba al Senador independiente por la Región de Magallanes y la Antártica, Carlos Bianchi Chelech, y le consultaba con un toque de suspicacia si es que acaso no había aprovechado la oportunidad de solicitar al gobierno algo a cambio de su voto favorable. Ante esta consulta, el senador sonrió, alabó la astucia del periodista, y no le quedó otra que reconocer que había hecho requerimientos para favorecer a la región que representa, a cambio de su voto. Obviamente, con posterioridad - me imagino que por pudor - moderó su discurso y ya no fue tan explícito. Pero bueno, lo dicho, dicho está.

Posteriormente, escucho en un programa político de televisión, al Ministro del Interior, quien se indigna al escuchar que el gobierno "compró el voto" del Senador Bianchi. Se dedica más bien a aminorar lo conversado con el Senador - a quien lo llamó la mismísima Presidente de la República - señalando que sólo se habló de las iniciativas que el gobierno tenía pensado implementar en la Región de Magallanes. Sólo a hablar, ¿qué curioso?.

Por último, acostado en mi cama me dispuse a ver uno de mis programas favoritos: "Tolerancia Cero". En el panel se encontraba su nuevo panelista, el Cientista Político Patricio Navia. «Estupendo», me dije. « Que mejor que un cientista político para que explique lo nefasto que puede ser para una democracia, esta práctica de ofrecer beneficios extras, a cambio de un voto en el parlamento ». Lamentablemente, me equivoqué. Navia - que suele ser muy acertado - señaló que esa práctica es muy habitual en los Estados Unidos (cuyo sistema político conoce bien, porque ha estudiado y hace clases en dicho país) y que no tiene nada de cuestionable. Los demás panelistas también estuvieron de acuerdo (explícitamente o, al menos, por omisión).

Al escucharlos me indigné, ¿conoce usted una peor defensa argumental que señalar que una situación determinada no es cuestionable únicamente porque sucede o ha sucedido en otras partes?. A mí por lo menos, me irrita un poco ese tipo de argumentos.

En fin. Veamos.

El Gobierno prepara y envía al Poder Legislativo un proyecto de ley para financiar al Transantiago. No obstante - y como si no tuviéramos ya bastante despilfarro de recursos públicos - se aprueba una igual cantidad de recursos para invertir en las demás regiones. "Santiago no es Chile" dicen los regionalistas. Bajo esta lógica, por cada peso que se invierte en Santiago, se debe invertir idéntica cantidad en regiones. No, perdón. Me equivoqué. Cada vez que el gobierno ejecute desastrosamente una política pública en la capital, se deberá compensar a las regiones. ¿Lógico?. A mi me parece simplemente absurdo.

Pero volvamos a la compra de votos. Para analizar esta problemática, es menester aclarar lo que entendemos por política. Sobre el particular, existen muchos que reconocen a Maquiavelo como el padre de la Ciencia Política moderna. Según este filósofo italiano, los gobernantes deben preocuparse únicamente de mantener el poder. Esa es la esencia de la política: la acumulación y mantención del poder. Maquiavelo no habla en ningún momento que el poder debe ejercerse para beneficiar a la ciudadanía. Básicamente se centra en los que ejercen el poder y en cómo mantenerlo.

Creo que esa es la razón por la cual el señor Navia y otros justifican prácticas absolutamente reprochables. Ven la política como un juego de negociaciones, en que los más hábiles obtienen los mejores resultados, sin preocuparse tanto de cómo los obtuvieron. ¿Le suena eso del fin justifica los medios?. Maquiavelo.

¿Por qué digo que la compra de votos es reprochable?. Básicamente porque entiendo la política de una manera distinta. La Política con mayúscula debe entenderse como la actividad que tiene como fin último el interés y el bienestar general y no, el poder ni el interés de algún sector en particular.

En el caso específico, el Senado estaba ante un proyecto que involucraba una cantidad de recursos públicos más que importante, por lo que todos los honorables debieron votar en conciencia y analizando las ventajas y desventajas de este proyecto en concreto, y proponiendo las mejoras que estimasen pertinentes. Eso no puede ser transable. De otra forma, estaríamos aceptando una desnaturalización de la tarea legislativa, y por consiguiente, de la política.

La discusión siempre empieza y termina en el poder. Lo importante es determinar cómo utilizarlo. Ahí se encuentra la diferencia entre un político con principios - esos pensamientos, creencias y convicciones morales a las que Maquiavelo recomienda implícitamente olvidar -, de uno que no los tiene, y que actúa basado en contingencias y en el pragmatismo.

El Senador Bianchi se dejó tentar - a diferencia del Ulises de Homero - por las sirenas que le ofrecían beneficios para los habitantes de la zona que representa.

Negociar su voto - que a esta alturas y con una Concertación cada vez menos concertada, ha acrecentado su valor -para obtener estas regalías, es una estrategia equivocada y que le hace mal a la política. Lo que le corresponde al Senador Bianchi y todos los honorables, es estudiar los proyectos de ley - ya sean mensajes o mociones - y votar por lo que crean es lo mejor para el país, sin exigir nada a cambio en otras materias, aun cuando lo que exijan sea de una justicia incuestionable.

En suma, la Política es mucho más que lo que describió Maquiavelo. Y es mucho más, por que el poder es sólo un medio (no un fin en sí mismo). Un medio para tomar decisiones colectivas que beneficien a la comunidad en su conjunto. Maquiavelo olvidó esto último. Por eso lo considero un autor incompleto, aunque más que interesante.

Siempre me he cuestionado por qué los cientistas políticos lo defienden tanto. Quizá sea porque a lo mejor Maquiavelo tenía razón al señalar que el hombre es intrínsecamente malo, y por ende, la política era como él la describió en "El Príncipe". Así era. El "deber ser" nada importaba.

Espero que se equivoque, porque yo creo (todavía) que la política con principios no es una utopía, sino que un desafío…Ojalá los políticos no se esmeraran tanto en hacerme cuestionar esto último.

ESTADO DE DERECHO Y CORRUPCIÓN
¿Por qué las leyes pueden incentivar la corrupción y cómo resolver el dilema gestión – legalidad ?

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Mayo de 2007

Fuente Fotografía: www.atinachile.cl

Muchos siglos atrás – alrededor del siglo XVI d. de C. – Nicolás Maquiavelo describía en su excelente obra, “El Príncipe”, la forma en que se hacía política en esos momentos, y resaltaba las que actualmente se llamarían “mejores prácticas”. También obviamente reseñaba algunas malas prácticas con el objeto de reforzar lo que los gobernantes de ese momento debían o no debían hacer para mantener su poder.[1]

Y fue este pensador italiano quien, a través de sus obras, marcó una clara separación entre la política y la ética, considerándolas como disciplinas absolutamente independientes.

Hoy en día, la discusión se mantiene. ¿Es válido cualquier medio para alcanzar los fines deseados, los cuales muchas veces pueden ser fines muy nobles?.

Es en este contexto en el que se enmarcan estas líneas. Para acotar el tema, nos centraremos exclusivamente en el respeto por las leyes. Específicamente se analizará cómo las leyes pueden generar incentivos para que los directivos públicos, - quienes en su gestión deben lidiar con un marco normativo en ocasiones no muy adecuado para su buen desempeño - tengan conductas corruptas, al no respetar algunas de las leyes que deben cumplir o, al recurrir a “conductas heterodoxas” - como dijo un ex ministro, según veremos más adelante - para responder a las exigencias de un Estado moderno[2].

Pero, ¿qué son las leyes?, ¿para qué sirven?, ¿por qué siempre debemos respetarlas?. En términos simples, las leyes son normas que delimitan nuestra conducta en sociedad y por tanto restringen nuestra libertad personal en beneficio de una sana convivencia social. Ahora bien, reducen nuestra libertad, pero a la vez nos permiten ejercerla plenamente puesto que sin leyes no existiría certidumbre acerca de las consecuencias de nuestros actos y de los demás.

Por su parte, los directivos públicos son las autoridades encargadas de gestionar y dirigir las instituciones públicas, por lo que su principal misión es que éstas cumplan sus objetivos y así, se logren resultados que beneficien a la sociedad en su conjunto.

La mayor cantidad de directivos públicos[3] son elegidos - al menos en la teoría - considerando sus méritos y su afinidad política. Otros en cambio – como los alcaldes – son elegidos directamente por los ciudadanos, quienes también debieran valorar, a la hora de emitir sus sufragios, los méritos y el partido político del candidato.

Independiente de lo anterior, no todos los encargados de dirigir una institución pública conocen a cabalidad el contexto dentro del cual deben enmarcar su accionar, puesto que, la dirección de un ente estatal posee lógicas particulares completamente diferentes a, por ejemplo, cualquier empresa privada. En otras palabras, no todos estos directivos conocen cuáles son las reglas del juego dentro de las cuales deben tomar sus decisiones.

Así, una de estas reglas son las leyes[4] que en muchas ocasiones dan grandes dolores de cabeza a las autoridades. Sobre todo a los directivos que no han tenido experiencia como gestores públicos, y que vienen, o del mundo político partidario o, del sector privado. Muchos de ellos deben pensar que la normativa que los rige, sólo dificulta y rigidiza su gestión, entorpeciendo las iniciativas que – a su parecer – pueden resolver asuntos públicos de gran importancia.

Esta piedra en el zapato - según la lógica de quienes ven a la ley como una traba para la gestión - se exterioriza en el discurso con el mal utilizado concepto de burocracia (es decir, trámites y procesos sin sentido). De esta forma, muchos procedimientos, etapas e instrumentos que establece la legislación, comienzan peligrosamente a ser visualizados como los causantes, del retraso e ineficacia de la gestión pública.

Al respecto, cabe hacer dos precisiones. Primero, como el lector bien sabrá, en el sector público sólo puede hacerse lo que la ley permite, mientras que en el sector privado, el asunto es al revés: puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe. Por lo tanto, en lo que interesa, es absolutamente imprescindible que toda persona que asuma un rol directivo en el ámbito público, conozca esta diferencia, simple a primera vista, pero de una importancia superlativa[5].

Y, segundo, - no sacamos nada con ser ingenuos a estas alturas - cabe hacer presente que efectivamente - tal como lo pueden pensar los directivos - la ley puede rigidizar gestiones, establecer procedimientos engorrosos e innecesarios y dificultar en suma, las obtención de buenos resultados.

La diferencia está en cómo resolver este problema. Y, aquí, está claramente el punto de inflexión que puede hacer caer en la corrupción a muchos de los directivos públicos. ¿qué hacer ante esta disyuntiva?. Muchos se preguntarán ¿debo cumplir la ley al pie de la letra o debo más bien buscar los subterfugios legales – o lisa y llanamente incumplir la ley – en pos de un bien superior, es decir, mejores resultados y necesidades colectivas mejor atendidas?.

Ante esta disyuntiva lo importante es saber diferenciar dónde está el problema y cuál es la solución correcta. Pero primero revisemos algunas formas en que algunos directivos han intentado dar solución a esta disyuntiva.

¿Gestión o Estado de Derecho?. Algunas “prácticas heterodoxas”.

La disyuntiva planteada en este artículo, se ha manifestado públicamente en variadas ocasiones. ¿Recuerda usted el caso de los sobresueldos?. Cómo olvidarlo, ¿no?. Pues bien, esta práctica permite visualizar cristalinamente la problemática analizada en estas líneas.

Los sobresueldos, en forma sucinta, fueron pensados como un mecanismo para que muchos directivos públicos recibieran pagos extras, adicionales a los legalmente establecidos. ¿La razón?. Se estimaba que los sueldos establecidos legalmente no eran suficientes ni adecuados para políticos y profesionales con cargos de alta responsabilidad en el aparato del Estado. En base a esta creencia - legítima por cierto - se creo un mecanismo - ilegítimo por cierto - en que, a través de empresas que contrataban con el Estado, se pagaban estipendios adicionales a estos altos directivos.

Es decir, acá se creó un mecanismo al margen de la ley, no con la intención - según se dijo - de defraudar al Fisco, sino con un objetivo distinto: pagar a directivos públicos sueldos acordes a las responsabilidades asumidas.

Este mecanismo fue revelado por el ex Ministro de Obras Públicas, Transportes y Telecomunicaciones, Carlos Cruz Lorenzen, en una entrevista a El Mercurio. No obstante, el ex ministro Cruz, señaló claramente su postura en la carta de renuncia a su militancia en el Partido Socialista, enviada a la directiva de dicho partido. En esta misiva señaló que las acusaciones en su contra no tenían otro fundamento que “prácticas administrativas heterodoxas propias de una estructura del Estado incapaz de responder a los desafíos y exigencias que hemos debido enfrentar”[6].

Esta declaración deja de manifiesto un pensamiento más cercano al pragmatismo que al respeto por el Estado de Derecho.

Lo importante en este punto, es que se logre comprender que no se cuestiona la veracidad de los argumentos que se esgrimen para buscar “prácticas administrativas heterodoxas”. Esa discusión no es trascendente en el contexto de esta columna[7]. El verdadero tema es determinar si es aceptable, ético y legítimo vulnerar las normas positivas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico.

El tema de los sobresueldos es sólo un ejemplo de estas “prácticas heterodoxas”. En el sector público, conocida es la práctica de contratar bajo la modalidad de honorarios a personas para que desempeñen funciones habituales dentro de un organismo público - cosa que la legislación vigente no permite -.

Una autoridad podría decirme: pero te volviste loco: ¿cómo pretendes que la institución que dirijo cumpla sus objetivos, si no puedo contratar más personal estable que el que me autoriza la ley de planta y la dotación máxima autorizada por la Ley de Presupuestos?. Bueno, si el lector dudó, menester es reiterar que entre las reglas del juego que los directivos públicos deben asumir está el respeto por el marco jurídico dentro del cual se enmarca el servicio público. De lo contrario - pongan atención -, arriesgamos que nuestros directivos actúen en forma arbitraria; se atente contra los derechos de las personas (que son anteriores y superiores a los del Estado); que se institucionalicen prácticas corruptas justificadas en argumentos cuestionables y; en definitiva, que se atente contra el Estado de Derecho.

A propósito, ¿ha escuchado hablar de un tal Transantiago?. Me imagino que sí. Pues bien, sobre el particular ha comenzado una interesante discusión acerca de la legalidad que tendría la medida adoptada entre el Ministerio de Transportes y el de Hacienda, en relación a un préstamo de 80 millones de dólares que realizaría el Metro de Santiago – empresa pública cuyos accionistas son el Fisco y la CORFO – al Transantiago.

Este tema ejemplifica muy bien el tema analizado. ¿Es válida cualquier política y/o decisión para salir del paso y resolver un problema urgente – eso nadie lo discute – como el del transporte público?.

Si bien, aun no está del todo claro la legalidad o ilegalidad de la medida aprobada por el Directorio del Metro de Santiago – que provocó la renuncia de su presidente, Blas Tomic – creo que a nadie le merece dudas que dicha empresa pública de transporte no tiene como objetivo prestar dinero, por lo que, si tal medida es considerada por los órganos competentes como legal, no cabría más que señalar que nuestros directivos públicos fueron muy hábiles y perspicaces - aplicando la teoría de la “pillería del chileno”[8] – para no caer en una ilegalidad, mas si en un hecho, al menos, éticamente cuestionable.


¿Cuándo la ley es el problema y dónde está la solución?


Como se señaló más arriba, es posible que existan leyes que no reflejen la realidad de una situación. Muchas veces las leyes van quedando obsoletas, más aun si consideramos que estamos en una época en que se presentan a cada momento, grandes cambios - tecnológicos, sociales, culturales, etc. - que demandan tratamientos distintos.

En otras palabras, cabe la posibilidad que exista un desfase entre la realidad y la ley. Algunos de los ejemplos que hemos revisado en estas líneas, tuvieron su génesis en esta sensación. « Esta ley es pésima y no refleja la realidad del servicio que dirijo. Voy a tener que buscar el subterfugio para agilizar mi gestión o para resolver un problema urgente. No me queda otra alternativa».

Antes que ese pensamiento se apodere de nuestros directivos públicos, es preciso que se contesten a sí mismos una pregunta que puede resultar una perogrullada, pero que por lo mismo tiende a olvidarse. Trate de responderla usted mismo, ¿si el problema es la ley, dónde esta la solución?. Fácil, verdad. Obvio, en la ley misma!!!!.

Es decir, el asunto está en el ámbito político. Su solución es política. No es de la administración. No deben buscarse maniobras al filo de la legalidad. Más bien, estos directivos públicos, deben hacer gala de su manejo político - competencia que todo directivo público debe tener - y solicitar al Legislativo y/o al Ejecutivo[9] soluciones a los problemas que determinadas leyes pueden provocar en su gestión.

Cada directivo público deberá evaluar la estrategia a seguir. Un Jefe de servicio o subsecretario puede intentar persuadir a su partido político o al ministro correspondiente; un ministro, a los parlamentarios; un Alcalde puede plantear sus demandas a través de la Asociación de municipios; por citar sólo unos ejemplos.

Es cierto, esto puede tardar años y entrabar el accionar de las entidades estatales. Esa es una externalidad negativa que puede provocar el complejo, - pero necesario - sistema de creación de una ley. No obstante, - ojalá haya quedado claro - en democracia y con un sólido Estado de Derecho, no hay justificación que valga para actuar al margen de la ley.

Notas

[1]. Baste una cita para entender parte del mensaje que Maquiavelo recomienda a los gobernantes, donde claramente hace alusión a su rechazo por el deber ser y su preferencia por la - siguiendo al autor - verdad efectiva: “(...) A un hombre que quiera hacer en todas las condiciones profesión de bueno, le toca arruinarse en medio de tantos que no son buenos. De donde le es necesario a un príncipe, queriendo mantenerse en el poder, aprender a poder ser no bueno, y usarlo y no usar según la necesidad”. Maquiavelo, Nicolás. EL PRÍNCIPE. Editorial Normas S.A., 1992, página 75.

[2]. Antes de continuar, es pertinente aclarar que el respeto por las leyes, puede ser considerado como un piso para quien desee actuar éticamente en la gestión pública y en cualquier ámbito, mas no debe olvidarse que actuar conforme a la ley, no implica necesariamente, un comportamiento probo. Es decir, actuar conforme a la legalidad, no implica per se, una conducta ética.

[3]. Se entenderá por directivos públicos a los funcionarios públicos que ejercen cargos de exclusiva confianza (Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores y autoridades máximas de las instituciones públicas), elegidas a través de la Ley 19.882 (autoridades de primer y segundo nivel jerárquico), elegidas mediante elección popular (exclusivamente los Alcaldes) y autoridades públicas en general que ejercen cargos de dirección.

[4]. Otra regla del juego, que difiere de una función normal de dirección, es la relacionada con el concepto de respondabilidad (Accountability), es decir, el deber de dar cuenta pública a la ciudadanía, sobre la gestión realizada.

[5]. En un Estado de Derecho, el ámbito de acción de los organismos del Estado está enmarcado en el mandato otorgado por la nación soberana, a través de la Constitución y las leyes. (Ver artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, bases de nuestro Estado de Derecho). Lo anterior, permite - entre otras cosas - que el Estado no se inmiscuya en materias que puedan afectar los derechos y libertades de las personas que forman parte de la sociedad. Esto, se materializa a través de los que conocemos como Derecho Público, que es, en términos simples, el régimen jurídico en el que se determina la organización y funciones de los organismos del Estado.

[6]. Carlos Cruz Lorenzen en Carta de renuncia al presidente del Partido Socialista, Camilo Escalona. Santiago, 3 de abril de 2003

[7] Lo que no significa que no sea legítimo cuestionar la veracidad de los argumentos planteados. Por ejemplo, ¿realmente los sobresueldos eran necesarios o fueron la excusa para que los directivos usufructuaran de recursos públicos?. Esta es una duda absolutamente legítima.

[8]. Sobre el particular, el lector puede revisar la columna “LA PILLERÍA DEL CHILENO. Nuestra deshonestidad no declarada”, publicada en este mismo blog.

[9]. Recuerden que nuestro sistema de gobierno es absolutamente presidencialista, por lo que para que una ley se apruebe es muy importante el apoyo que se pueda obtener del gobierno, quien es el poseedor de grandes facultades en temas legislativos (iniciativas a través de mensajes presidenciales, fijación de las urgencias, vetos presidenciales, etc.)

CHILE PROBO. Una imagen que cuidar.

Mauricio Castro Pedrero

Administrador Público

Octubre de 2006

Fuente fotografía: www.prochile.cl

La mayor parte de los analistas coinciden en que la gobernabilidad[1] de los países se fortalece en ambientes transparentes y libres – o por lo menos con bajos niveles – de corrupción.

Diversas organizaciones multilaterales como el Banco Mundial (BM) o el Banco Interamericano del Desarrollo (BID), se esmeran cada vez más, en poner el tema de la corrupción y la gobernabilidad entre los temas de relevancia significativa para mejorar los niveles de desarrollo[2]. En tal sentido, se ha establecido que mejores controles a la corrupción, favorecen la proliferación de ambientes en donde la gobernabilidad se hace presente.

Lo anterior es absolutamente cierto e irrefutable. La gobernabilidad de los países depende en parte, del adecuado funcionamiento de las instituciones democráticas y del respeto por el Estado de Derecho. Así entonces, en un ambiente donde la opacidad – y no la transparencia – está a la orden del día y, en donde la corrupción parece ser tan normal como lavarse los dientes después de cada comida, la institucionalidad de los países se ve mermada y el descontento de la ciudadanía se acrecienta al visualizar como la corrupción impide que sus demandas sean satisfechas adecuadamente.

Sin embargo, al parecer dicho argumento es fácil de defender y argumentar en países que poseen niveles elevados de corrupción. Pero, ¿qué sucede en países que han conseguido una imagen – a nivel internacional – de naciones probas y transparentes, incluso admiradas por otros países?. Al respecto, tengo la impresión de que en estos casos – Chile es un ejemplo de esto – más que los niveles reales de corrupción, importan las percepciones que existan sobre los niveles de ésta[3].

La tesis que pretendo destacar en estas líneas es la siguiente: en países en donde la percepción de transparencia y de bajos niveles de corrupción es un activo, existen incentivos para mantener dicha percepción, y por ende, para ocultar – esto es, fomentar la opacidad - los reales niveles de corrupción existentes[4]. Lo anterior, incluso argumentando que el ataque frontal contra la corrupción – que en ocasiones puede involucrar a altas figuras políticas – puede provocar serios riesgos para la estabilidad y gobernabilidad.

De esta forma, hay una pregunta que es pertinente hacerse para entender un poco más esta relación entre corrupción y gobernabilidad. Permítame plantearla de esta forma: ¿cómo se resguarda la gobernabilidad cuándo, un país que posee una imagen de nación proba y con bajos niveles de corrupción, se enfrenta a situaciones que apuntan a discutir esa premisa?.

Veamos lo que sucede en nuestro propio país, analizando un caso en particular.


¡ A cuidar la imagen caramba !.

En el año 2002, el gobierno del ex Presidente de la República, Ricardo Lagos Escobar, debió soportar uno de los escándalos de corrupción más grandes desde el retorno de la democracia chilena, en la década de los noventa.

En ese momento, los medios de comunicación dieron a conocer a la opinión pública casos relacionados con coimas percibidas por parlamentarios del oficialismo. Luego, se sumaron diversos casos de corrupción ligados a irregularidades en el Ministerio de Obras Públicas, mismo ministerio que el entonces Presidente Lagos, había dirigido antes de ganar la presidencia del país.

En un primer momento, la oposición política ejerció su rol fiscalizador (en realidad y para ser justos, más que investigar, se criticó al gobierno como una forma de generar dividendos políticos). En esos momentos, más de alguno debe haber pensado que Joaquín Lavín (ex candidato presidencial de la oposición) ya tenía asegurado el triunfo en la próxima elección a la presidencia. Es más, según recuerdo, existieron algunos más osados – como el historiador Alfredo Jocelyn-Holt o el columnista Ascanio Cavallo – que vaticinaban el término anticipado del gobierno de Lagos.

No obstante, nada de eso sucedió. La oposición política tendió una mano al gobierno y en conjunto, acordaron una agenda política-legislativa (que dicho sea de paso, nunca se materializó en su totalidad) relacionada con políticas pro crecimiento y de modernización del Estado. De esta forma, se dijo en todos los medios de comunicación que la oposición le había lanzado un “salvavidas” al gobierno, en un acto de profundo patriotismo (cosa muy discutible si consideramos que nunca se logró determinar qué fue lo que realmente se acordó).

Pues bien, en dicha negociación política, el entonces Diputado y Presidente de la Unión Demócrata Independiente (UDI), Pablo Longueira, jugó un rol protagónico. De hecho, el acuerdo con el gobierno se materializó luego de una reunión que el propio Longueira sostuvo con el Presidente Lagos en el Palacio de La Moneda.

Pero, ¿qué razones tuvo Longueira – y en general la oposición – para llegar a ese acuerdo, y concomitantemente bajarle el perfil a las acusaciones de corrupción en contra del gobierno que, por ese entonces, proliferaban en los medios de comunicación?. Una respuesta a esta pregunta, la da el propio Longueira, cuando en su último discurso como presidente de la UDI señaló lo siguiente:

(…)mucha gente de nuestro mundo como se dice, no entendió cuando llegamos al acuerdo de la modernización, pero tal como yo les decía a los jóvenes ayer, por qué le vamos a heredar a esos jóvenes una imagen de Chile corrupto, por qué le vamos a heredar a esos jóvenes un país que lo han destruido unos pocos, cuántas generaciones necesita Argentina para cambiar esa imagen internacional que tiene de ser una nación corrupta, por qué vamos a permitir que por unos pocos Chile en el mundo sea conocido por estas prácticas y es por eso ahí estuvimos y como dicen algunos los salvamos, bien por Chile amigos (…)”[5]

Como puede desprenderse de las palabras del propio líder de la oposición, la imagen de un Chile Probo, es un activo que nuestro país no puede darse el lujo de perder. A su turno, cuando utiliza el vocablo “salvamos”, implícitamente da a entender que de no ser por su ayuda, la estabilidad del país corría serio peligro.

Esta preocupación por la imagen y la gobernabilidad del país, también queda de manifiesto cuando los mismos políticos nacionales promocionan en el extranjero esta imagen de un Chile estable y con bajos niveles de corrupción, de manera de promocionar el ingreso de nuevas inversiones extranjeras. He aquí, otro motivo – esta vez económico – para cuidar nuestra imagen.


La gobernabilidad no se resguarda con imágenes falsas


La imagen y prestigio de los Estados y sus instituciones son activos que evidentemente todos los ciudadanos de un país deben cuidar y propender a su mejoría. Eso es así. Nadie lo discute.

No obstante, en situaciones – como la descrita anteriormente – se tiende a equivocar el rumbo, pues existen incentivos poderosos a esconder la verdad debajo de la alfombra y, de esta forma, mantener una imagen de país admirado. Esta vez, eso sí, una imagen no del todo real.

La imagen es importante pues nos permite conocer y vislumbrar cuáles son nuestras fortalezas y debilidades, e identificamos cómo se ve un país en relación al resto del mundo. Pero, ¿es la imagen un fin en sí mismo?. Evidentemente no. La imagen es - o debiera ser más bien –, una consecuencia de políticas, decisiones, costumbres y valores que posee una sociedad.

En consecuencia, la imagen de un país no se cuida escondiendo situaciones que nos hacen ponernos colorados de vergüenza. Esa es una visión demasiado cortoplacista que, en el largo plazo, puede significar el derrumbe de una verdad que no era tal.
Como dijo en una columna de opinión el Presidente de Chile Transparente, “(…) un país libre de corrupción no es aquel en que no ocurren actos corruptos, sino aquel que, cuando ocurren, reaccionan (…)”[6]. Si reaccionamos sin miedos ni vetos, no se perjudica la imagen – como muchos pueden especular – sino todo lo contrario: se llega a la verdad y se avanza a un estadio de mayor y mejor gobernabilidad, pues queda de manifiesto la fortaleza de las instituciones y la existencia de valores preciados: la verdad y la franqueza. Esa, es la mejor forma de avanzar.

[1] Se entenderá por gobernabilidad la capacidad que posee el gobierno y el sistema político en general, para tomar decisiones y llevarlas a la práctica, sin que estas acciones provoquen problemas de estabilidad y mantenimiento del mismo sistema.
[2] Por ejemplo, el BM ha liderado la realización de estudios orientados a medir la gobernabilidad y la corrupción (reconociendo por cierto, los márgenes de error todavía existentes). Así, este organismo internacional ha identificado tres componentes de la gobernabilidad, a saber: político, económico e institucional. Este último, considera las variables de Estado de Derecho y Control de la Corrupción. Sobre el particular, pueden consultarse diversos documentos disponibles en http://www.worlbank.org/wbi/gobernance/esp
[3] Al respecto no puede soslayarse el hecho que uno de los indicadores más conocidos y difundidos sobre corrupción es el índice preparado anualmente por Transparencia Internacional (conocido como Índice de Percepción de la Corrupción, IPC), el cual precisamente mide la percepción que poseen empresarios, analistas y expertos locales de los países evaluados.
[4] El tema de los incentivos perversos que pueden generarse a partir de buenas ideas o mecanismos, es un tema no menor. Por ejemplo, en otro artículo, defiendo la tesis de que el Acceso a la Información (uno de los elementos de la transparencia) puede afectar la Confiabilidad de ésta (otro de sus elementos), al existir mayores incentivos para mostrar buenos resultados y, por tanto, falsear cierto tipo de información pública. Para más detalle puede consultarse documento “Principios de publicidad y transparencia. Consideraciones para su adecuado resguardo y nuevos desafíos para el Estado”, disponible en este mismo blog.
[5] Para revisar el discurso en su totalidad puede visitarse el web site de la UDI, www.udi.cl/documentos/di_pl_cg2004.htm . Las negritas son mías.
[6] Harasic, Davor. “¿Es Chile un país corrupto?”. El Mercurio, Domingo 29 de octubre de 2006, A2.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA: Consideraciones para su adecuado resguardo y nuevos desafíos para el Estado

Mauricio Castro Pedrero
Administrador Público
Mayo de 2006

Abstract

En un mundo globalizado, donde la información fluye a una velocidad sin precedentes, las palabras publicidad, transparencia y acceso a la información, son cada vez más utilizadas por la ciudadanía. Ésta, ya ha tomado conciencia que en sistemas democráticos, poseen derechos que pueden y deben ejercer para contribuir al adecuado funcionamiento de nuestro ordenamiento político.

En Chile, si bien todos los índices y mediciones de corrupción, señalan que este flagelo no es demasiado preocupante – sobre todo en comparación con el resto de países sudamericanos –, en cuanto a transparencia y libre acceso a la información nos resta mucho por avanzar. Fue recién en el año 1999 cuando se aprobó la denominada Ley Nº 19.653 de Probidad Administrativa y se consagraron estos principios. No obstante, el aporte de esta legislación ha sido prácticamente nulo en cuanto a transparencia, habida consideración – entre otras cosas – de las amplias facultades que otorgó a los órganos de la Administración del Estado, para denegar ciertos actos administrativos que consideraban debían ser secretos o reservados.

En general, la percepción es que en Chile existe una arraigada cultura de secretismo. Sobre esto, los medios de comunicación han evaluado negativamente a los entes públicos, en cuanto a sus requerimientos de información. Según una encuesta realizada por la Universidad Diego Portales[1], respecto de la percepción de los periodistas sobre el acceso a la información pública, se destaca el hecho de que la gran mayoría de los encuestados (60%) señalan que el aspecto que más dificulta el acceso a la información en Chile, es la escasa disposición de las instituciones y autoridades para entregar información.

A raíz de esta percepción, y por el retraso en materia normativa que poseía nuestro país, en el año 2005 se incluyó en la Constitución Política un nuevo articulado (artículo 8º) que consagra el principio de la transparencia y la publicidad de los actos, estableciendo que sólo una Ley de Quórum Calificado puede establecer la reserva o secreto y sólo cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la administración del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

No obstante, el problema del secretismo y los bajos niveles de transparencia está lejos de estar solucionado. Las normativas nunca resuelven el problema instantáneamente, sino más bien son una invitación a la realización de un sinnúmero de tareas y desafíos para la Administración del Estado y la ciudadanía en general.

En lo que interesa, el presente documento se enfocará en los problemas que plantea el establecimiento de la transparencia como un derecho ciudadano y los desafíos que la Administración del Estado debe asumir para asegurar el cumplimiento irrestricto de este principio consagrado ahora constitucionalmente.

Abordaremos el tema en cuatro partes fundamentalmente. Primero, intentaremos mostrar y establecer de antemano que la transparencia es mucho más que el acceso a la información. La intención es que el lector logre tomar conciencia acerca de los diversos componentes que posee la transparencia, poniendo especial énfasis en la importancia de la confiabilidad que debe poseer la información para dar respeto absoluto al principio de transparencia.

En segundo término, abordaremos la compleja relación existente entre la eficiencia y la transparencia. Si bien algunos autores señalan que existe una correlación directa (a mayor transparencia, mayor eficiencia), la tesis presentada en este documento señala que esta correlación no se da automáticamente, y que, por el contrario, existen diversos aspectos que pueden generar resultados indeseados. En este sentido, se señala que la transparencia no es gratis, por lo que deben destinarse nuevos recursos para no afectar la productividad. A su vez, se argumenta que el acceso a la información, puede entorpecer la confiabilidad de la misma, de no ponderarse determinados factores que pueden llevar a ese nefasto escenario.

En tercer término, se abordan algunos de los factores culturales que pueden explicar el comportamiento poco transparente existente en nuestra sociedad a través de la presentación de un par de estudios sobre el comportamiento de los chilenos.

En cuarto término, se presentan algunos de los desafíos planteados al Estado. En este sentido, se argumenta que aun cuando existen factores culturales que deben ser atacados en el mediano y largo plazo, es el Estado - a través de sus instituciones y políticas - quien debe ejercer el liderazgo en el respeto y resguardo del principio de transparencia. De esta forma, se presentan algunas sugerencias que pueden contribuir a este propósito.

* El lector interesado en conocer el artículo completo en formato pdf, puede solicitarlo al correo electrónico del autor (mcastro_pedrero@yahoo.es)

[1] Universidad Diego Portales. “Barómetro de Acceso a la Información. La opinión de los periodistas”, Resultados Encuesta Nacional 2005